Luận văn Điều kiện giao dịch chung trong hoạt động kinh doanh quốc tế và khả năng áp dụng tại Việt Nam

104 trang vanle 2920

Download

Bạn đang xem 20 trang mẫu của tài liệu "Luận văn Điều kiện giao dịch chung trong hoạt động kinh doanh quốc tế và khả năng áp dụng tại Việt Nam", để tải tài liệu gốc về máy bạn click vào nút DOWNLOAD ở trên

Tài liệu đính kèm:

luan_van_dieu_kien_giao_dich_chung_trong_hoat_dong_kinh_doan.pdf

Nội dung text: Luận văn Điều kiện giao dịch chung trong hoạt động kinh doanh quốc tế và khả năng áp dụng tại Việt Nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG LÊ THANH HÀ ĐIỀU KIỆN GIAO DỊCH CHUNG TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH QUỐC TẾ VÀ KHẢ NĂNG ÁP DỤNG TẠI VIỆT NAM Chuyên ngành: Quản trị kinh doanh Quốc tế Mã số: 60.34.05 LUẬN VĂN THẠC SỸ KINH TẾ NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS.TĂNG VĂN NGHĨA Hà Nội - 2008
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nghiên cứu của Luận văn là trung thực không sao chép của bất kỳ ai. Các số liệu trong Luận văn có nguồn gốc cụ thể, rõ ràng. Hà Nội, ngày 30 tháng 6năm 2008 Học viên Lê Thanh Hà
1 DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT ATM: Dịch vụ thẻ rút tiền tự động BIDV: Ngân hàng Đầu tƣ và Phát triển Việt Nam CHLB Đức: Cộng hoà liên bang Đức EEC: Hội đồng liên minh Châu Âu FAQ: Fair Average Quality PICC: Bộ Nguyên tắc về hợp đồng thƣơng mại quốc tế Techcombank: Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Kỹ thƣơng Việt Nam UNDROIT: Viện Thống nhất Tƣ pháp Quốc tế Vietcombank: Ngân hàng ngoại thƣơng Việt Nam
2 DANH MỤC CÁC BẢNG Bảng 1 : Tổng mức lƣu chuyển hàng hoá xuất nhập khẩu 57
3 LỜI MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Cùng với sự phát triển của các nền kinh tế và xu hƣớng toàn cầu hoá, các hoạt động kinh doanh quốc tế diễn ra ngày càng sôi động. Hoạt động kinh doanh của một doanh nghiệp ngày càng đa dạng, phức tạp đòi hỏi các doanh nghiệp phải vận dụng một cách hợp lý và chính xác các điều khoản trong hợp đồng kinh doanh quốc tế. Điều kiện giao dịch chung là một công cụ hữu hiệu đã đƣợc các doanh nghiệp trên thế giới sử dụng từ giữa thế kỷ 19 trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng. Đây là một bản điều kiện gồm các điều khoản đã đƣợc soạn sẵn do một bên hợp đồng đƣa ra đề nghị phía đối tác chấp nhận. V ều kiện giao dịch chung ngày càng nhiều ? đ . sử dụng : , ? hai, ứng dụng điều kiện giao dịch chung có những ƣu điểm và bất cập nhƣ thế nào? Làm sao để hạn chế những bất cập đó? Thứ ba, việc lựa chọn điều khoản và soạn thảo nội dung các điều khoản trong điều kiện giao dịch chung có vấn đề gì cần lƣu ý?
4 và quốc tế giải pháp nhằm tăng cƣờng áp dụng điều kiện giao dịch chung tại Việt Nam. tác giả : kinh doanh quốc tế và khả năng áp dụng tại Việt Nam ận văn thạc sỹ . Hiện nay, các văn bản pháp quy của Việt Nam chƣa đề cập đến vấn đề đƣợc nêu ra ở trên một cách rõ ràng. Trong khi đó, theo thông lệ quốc tế, khái niệm đƣợc sử dụng phổ biến là General Terms and Conditions, thuật ngữ này đƣợc dịch là Điều kiện giao dịch chung. Với mục tiêu hài hoà pháp luật về vấn đề này của Việt Nam với pháp luật của các nƣớc, tác giả chọn sử dụng thuật ngữ “Điều kiện giao dịch chung” làm thuật ngữ chung cho toàn bộ luận văn. Và lấy đó làm chuẩn để so sánh, phân tích với những khái niệm còn đang đƣợc sử dụng chƣa nhất quán ở Việt Nam. 2. Tình hình nghiên cứu Soạn thảo hợp đồng là một trong các kỹ năng mỗi doanh nghiệp đều quan tâm, đặc biệt khi tham gia vào thị trƣờng quốc tế. Chính sự quan trọng này cũng đã dành đƣợc sự đầu tƣ nghiên cứu của một số tác giả trong nƣớc. Tuy nhiên, riêng đối với việc áp dụng điều kiện giao dịch chung trong soạn thảo hợp đồng thì chƣa có một công trình nghiên cứu tổng thể cũng nhƣ đƣa ra giải pháp toàn diện từ cấp doanh nghiệp cho đến kiến nghị chính sách chính phủ ở cấp độ luận văn thạc sỹ, đặc biệt trong chuyên ngành quản trị kinh doanh quốc tế. Vì vậy có thể nói đây là đề tài hoàn toàn mới. 3. Mục đích nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của Luận văn là: - Làm rõ những vấn đề cơ bản về điều kiện giao dịch chung nói chung và trong kinh kinh doanh quốc tế nói riêng, bao gồm cả việc làm rõ những ƣu
5 điểm và bất lợi trong việc sử dụng điều kiện giao dịch chung trong quá trình soạn thảo hợp đồng kinh doanh quốc tế. - Phân tích thực tiễn sử dụng điều kiện giao dịch chung tại Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế cũng nhƣ kinh nghiệm quốc tế trong việc sử dụng điều kiện giao dịch chung. - Đề xuất những giải pháp nhằm thúc đẩy việc sử dụng điều kiện giao dịch chung cho các doanh nghiệp Việt Nam, đồng thời định hƣớng hoàn thiện các quy định pháp luật điều chỉnh điều kiện giao dịch chung. 4. Nhiệm vụ nghiên cứu Khái quát lý luận chung về điều kiện giao dịch chung Phân tích kinh nghiệm quốc tế trong việc sử dụng điều kiện giao dịch chung trong hoạt động kinh doanh. Đánh giá thực trạng sử dụng điều kiện giao dịch chung của Việt Nam trong hoạt động kinh doanh. Đề xuất các giải pháp tăng cƣờng sử dụng điều kiện giao dịch chung tại Việt Nam. 5. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Đối tƣợng nghiên cứu của Luận văn là điều kiện giao dịch chung trong các kinh doanh quốc tế cũng nhƣ các quy định pháp lý điều chỉnh vấn đề này. Đề tài đƣợc giới hạn nghiên cứu trong việc nghiên cứu thực tiễn ứng dụng, đƣa ra đƣợc ƣu điểm và bất cập còn tồn tại trong áp dụng điều kiện giao dịch chung tại Việt Nam. Vận dụng những kinh nghiệm của quốc tế đƣa ra giải pháp tăng cƣờng sử dụng điều kiện giao dịch chung tại Việt Nam 6. Phƣơng pháp nghiên cứu Để hoàn thành Luận văn, các phƣơng pháp nghiên cứu đƣợc sử dụng bao gồm: phƣơng pháp thống kê và điều tra phân tích, tổng hợp, đánh giá và tổng kết thực tiễn, phƣơng pháp phân tích so sánh và các phƣơng pháp nghiên cứu khoa học về kinh tế khác. Ngoài ra còn sử dụng phƣơng pháp tiếp cận hệ
6 thống với việc vận dung các quan điểm đƣờng lối chính sách của Đảng và Nhà nƣớc trong thời kỳ đổi mới và mở cửa nền kinh tế. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, phụ lục và danh mục tài liệu tham khảo, kết cấu luận văn gồm có 3 chƣơng: - Chƣơng 1: Tổng quan về điều kiện giao dịch chung. - Chƣơng 2: Thực tiễn sử dụng điều kiện giao dịch chung trong hoạt động kinh doanh quốc tế. - Chƣơng 3: Xu hƣớng và giải pháp tăng cƣờng sử dụng điều kiện giao dịch chung tại Việt Nam.
7 CHƢƠNG I: TỔNG QUAN VỀ ĐIỀU KIỆN GIAO DỊCH CHUNG 1.1. KHÁI NIỆM VỀ ĐIỀU KIỆN GIAO DỊCH CHUNG Các hoạt động thƣơng mại đƣợc hiểu là các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tƣ, xúc tiến thƣơng mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Các hoạt động này đƣợc thực hiện dựa trên phƣơng tiện chủ yếu và cơ bản nhất là hợp đồng. Qua nghiên cứu các quy định quốc tế và pháp luật Việt Nam, giao kết hợp đồng dựa trên một nguyên tắc rất cơ bản là nguyên tắc tự do hợp đồng. Trong hoạt động kinh doanh trong nƣớc và quốc tế những năm gần đây việc áp dụng một bộ phận của hợp đồng là Điều kiện giao dịch chung trở nên rất phổ biến. Điều này làm cho việc ký kết hợp đồng trở nên dễ dàng và thuận lợi cho các bên và qua đó thúc đẩy các quan hệ kinh doanh trong phạm vi quốc tế. Tuy nhiên, Điều kiện giao dịch chung là các điều khoản soạn sẵn do một bên của hợp đồng đƣa ra cho phía bên kia, làm cho phía bên đƣợc đề nghị chỉ có thể chấp nhận hoặc khƣớc từ ký kết hợp đồng. Việc không thay đổi về toàn bộ nội dung làm nên tính bắt buộc áp dụng của điều kiện giao dịch chung. Liệu điều này có hạn chế tính tự do hợp đồng của các chủ thể kinh doanh đã đƣợc khẳng định trong pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam về hợp đồng? Phần dƣới đây của luận văn sẽ phân tích tính tự do của hợp đồng và những trƣờng hợp ngoại lệ làm hạn chế tính tự do của hợp đồng nhƣng vẫn đƣợc áp dụng phổ biến trong thực tiễn - một trong những ngoại lệ đó là Điều kiện giao dịch chung. 1.1.1. Nguyên tắc tự do hợp đồng Pháp luật hợp đồng dựa trên nguyên tắc rất phổ quát, đó là quyền tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận của tổ chức, cá nhân. Quyền tự do khế ƣớc này đƣợc thể hiện rất rõ trong pháp luật Việt Nam cũng nhƣ tại các quy tắc quốc tế về điều chỉnh hợp đồng thƣơng mại.
8 Ví dụ, Điều 4 Bộ luật Dân sự Việt Nam: "Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận Quyền tự do cam kết, thoả thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự đƣợc pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thoả thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội. Trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào đƣợc áp đặt, cấm đoán, cƣỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào. Cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên và phải đƣợc cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng". Cũng nhƣ vậy, Điều 389 Bộ luật dân sự Việt Nam nêu: "Việc giao kết hợp đồng dân sự phải tuân theo các nguyên tắc sau đây: 1. Tự do giao kết hợp đồng nhƣng không đƣợc trái pháp luật, đạo đức xã hội; 2. Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng." Hay trong Điều 11 Luật Thƣơng mại cũng khẳng định: "Nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thƣơng mại 1. Các bên có quyền tự do thoả thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thƣơng mại. Nhà nƣớc tôn trọng và bảo hộ quyền đó. 2. Trong hoạt động thƣơng mại, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào đƣợc thực hiện hành vi áp đặt, cƣỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào" Nguyên tắc tự do hợp đồng cũng đƣợc khẳng định trong bản "Bộ nguyên tắc Hợp đồng Thƣơng mại Quốc tế " (sau đây gọi là PICC)) do Viện Thống nhất Tƣ pháp Quốc tế (UNIDROIT) ban hành, tại Điều 1.1: "Các bên trong hợp đồng đƣợc tự do giao kết hợp đồng và qui định nội dung của hợp đồng".
9 Nhƣ vậy, từ các khái niệm trên có thể khẳng định Quyền tự do hợp đồng là nguyên tắc chủ yếu trong phạm vi thương mại quốc tế Hợp đồng kinh doanh quốc tế cũng mang đầy đủ các bản chất cơ bản của hơng đồng, nên nguyên tắc tự do hợp đồng cũng đóng vai trò hết sức quan trọng trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng kinh doanh quốc tế. Thƣơng nhân có quyền tự do quyết định ai là ngƣời họ sẽ bán hàng và cung cấp dịch vụ của mình và ai là ngƣời họ muốn mua hàng và nhận cung cấp dịch vụ cho mình, cũng nhƣ họ có thể tự do thoả thuận những điều khoản của từng giao dịch cụ thể. Đó là nền tảng của trật tự kinh tế quốc tế mang tính cạnh tranh và theo cơ chế thị trƣờng. Tuy nhiên, trong thực tiễn kinh doanh quốc tế, việc áp dụng nguyên tắc trên cũng có những ngoại lệ mà theo đó, quyền tự do hợp đồng không hoàn hảo nhƣ các trƣờng hợp phổ quát hoặc nó phải đƣợc tiếp cận dƣới giác độ khác nhằm làm sáng tỏ hơn quyền tự do hợp đối với các trƣờng hợp nhƣ độc quyền kinh doanh của Nhà nƣớc, hợp đồng trong việc cung cấp dịch vụ công, đặc biệt là khi doanh nghiệp sử dụng điều kiện giao dịch chung. Bên cạnh đó, các chủ thể của hợp đồng là công dân của các quốc gia nên sẽ chịu sự chi phối của pháp luật các quốc gia này, đó cũng là một trong nhƣng nguyên nhân làm hạn chế tính tự do của hợp đồng. Các lĩnh vực kinh doanh có sự can thiệp sâu của Nhà nƣớc nguyên tắc tự do hợp đồng bị hạn chế đáng kể. Về khía cạnh tự do giao kết hợp đồng với bất kỳ ngƣời nào, vì lợi ích chung, nhà nƣớc có thể can thiệp vào một vài ngành kinh tế. Trong trƣờng hợp đó hàng hoá chỉ có thể mua đƣợc từ một nhà cung cấp, thƣờng là các công ty nhà nƣớc. Những công ty này phải giao kết hợp đồng với bất kỳ ai trong xã hội có yêu cầu, trong giới hạn các hàng hóa và dịch vụ sẵn có mà không đƣợc dựa vào nguyên tắc tự do hợp đồng để từ chối. Thông thƣờng các nƣớc đều có các quy định về những trƣờng hợp đặc biệt mà các chủ thể bị hạn chế quyền tự do hợp. Các bên có quyền tự do quyết
10 định nội dung của hợp đồng, nhƣng trƣớc hết, giới hạn của nguyên tắc này là các điều khoản các bên đƣa ra không đƣợc vi phạm pháp luật. Hơn nữa tính bắt buộc trong tƣ pháp lẫn công pháp đều là do nhà nƣớc ban hành và do đó, thể hiện ý chí của nhà nƣớc. Nhà nƣớc có quyền hạn chế nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng thông qua các đạo luật nhƣ luật chống độc quyền, kiểm soát hàng hoá và giá cả, luật áp đặt chế độ trách nhiệm pháp lý đặc biệt hoặc ngăn cấm những điều khoản hợp đồng bất bình đẳng v.v 1.1.2. Khái niệm điều kiện giao dịch chung 1.1.2.1. Khái niệm Trong giao dịch thƣơng mại quốc tế, điều kiện giao dịch chung (General terms and conditions) thƣờng đƣợc hiểu là những điều khoản có tính ổn định trong hợp đồng, đƣợc sử dụng chung cho các đối tác khác nhau, do một hoặc một số chủ thể cùng ấn định nhằm đảm bảo tính thống nhất và hiệu lực chung khi ký các hợp đồng trong lĩnh vực tƣơng ứng. Điều kiện giao dịch chung là một bộ phận của nội dung hợp đồng đã đƣợc sử dụng khá phổ biến trong hoạt động kinh doanh nhƣng hiện tại vẫn chƣa có khái niệm chính thức nào về điều kiện giao dịch chung trong các văn bản pháp lý hay trong các nguyên tắc quốc tế. Với cách hiểu nhƣ trên, chúng ta có thể tìm thấy những đề cập sơ bộ về Điều kiện giao dịch chung trong các tài liệu nghiên cứu và trong các văn bản pháp luật. Ví dụ, tại Điều 2.19 của PICC nêu: "Điều 2.19: (Hợp đồng có các điều khoản đã được soạn sẵn) 1. Khi một hoặc cả hai bên sử dụng các điều khoản mẫu soạn sẵn để giao kết hợp đồng, các qui định chung về giao kết hợp đồng sẽ đƣợc áp dụng theo các Điều 2.20 - Điều 2.22 dƣới đây. 2. Hợp đồng soạn sẵn là những hợp đồng có những điều khoản đƣợc
11 chuẩn bị từ trƣớc cho việc sử dụng lại nhiều lần và nhìn chung đƣợc tiến hành không qua đàm phán với phía bên kia." Nhƣ vậy, theo khái niệm này, điều quan trọng ở đây không phải là hợp đồng đƣợc trình bày dƣới dạng nào (ví dụ hợp đồng đƣợc trình bày trong văn bản soạn riêng, hoặc hợp đồng đƣợc in sẵn, hoặc đƣợc lƣu trữ trong máy tính ), hoặc do bên nào soạn thảo (một bên đối tác, hiệp hội thƣơng mại hay nghề nghiệp , ), hoặc số lƣợng những điều khoản cần thiết cấu thành hợp đồng, hoặc một vài điều khoản điển hình (điều khoản về trọng tài, hoặc điều khoản miễn trừ trách nhiệm, ). Điều quan trọng là những điều khoản này đƣợc soạn thảo trƣớc để một bên sử dụng chung và làm nhiều lần, kể cả khi sử dụng chung cho bên kia, mà không có sự thoả thuận lại. Yêu cầu sau rõ ràng chỉ liên quan đến những điều khoản soạn sẵn, mà đối tác phải chấp nhận toàn bộ, trong khi các điều khoản khác của cùng hợp đồng có thể đƣợc thoả thuận lại giữa các bên. Thông thƣờng, có những nguyên tắc chung áp dụng cho việc soạn thảo mọi loại hợp đồng, cho dù các bên có ý định sử dụng các điều khoản soạn sẵn hay không. Các điều khoản soạn sẵn do một bên đề nghị sẽ có giá trị ràng buộc với bên kia, chỉ khi đƣợc bên kia chấp nhận, và điều này tuỳ thuộc vào hoàn cảnh từng vụ việc cụ thể, chẳng hạn nhƣ hai bên có thể có thể viện dẫn đến các điều khoản soạn sẵn trong hợp đồng, hoặc sự viện dẫn này có thể đƣợc các bên tự hiểu. Vì vậy, các điều khoản soạn sẵn trong hợp đồng thƣờng có giá trị ràng buộc, khi có chữ ký của các bên nói chung; cũng nhƣ các điều khoản này phải đƣợc ghi phía trên của chữ ký và không đƣợc ghi ở phía dƣới chữ ký nói riêng. Mặt khác, những điều khoản soạn sẵn trong một văn bản riêng biệt thƣờng chỉ có giá trị ràng buộc khi bên có ý định sử dụng chúng nêu rõ vấn đề này trong hợp đồng chính. Việc sáp nhập một cách ngầm hiểu các điều khoản soạn sẵn chỉ có thể đƣợc công nhận nếu nhƣ hai bên đối tác đã có mối quan hệ từ trƣớc và đã tạo thành một thói quen hay tập quán sử dụng các điều khoản soạn sẵn.
12 Ví dụ: 1. A dự định ký một hợp đồng bảo hiểm với B toàn bộ những rủi ro về tai nạn có thể xảy ra cho các nhân viên của mình tại nơi làm việc. Hai bên đã ký một hợp đồng theo mẫu do B soạn sẵn sau khi đã điền vào chỗ trống, trong đó có ghi phí bảo hiểm và số tiền tối đa đƣợc bảo hiểm. Vì đã ký, A bị ràng buộc không chỉ bởi những thoả thuận riêng với B, mà cả những điều khoản chung của Hiệp hội các nhà bảo hiểm quốc gia - đã đƣợc in rõ trong mẫu hợp đồng bảo hiểm. 2. A thƣờng ký hợp đồng với khách hàng của mình trên cơ sở những điều khoản đƣợc soạn sẵn và đƣợc in trong một tài liệu riêng. Khi A lập đề nghị giao kết hợp đồng với B - một khách hàng mới, A quên không ghi rõ việc tham chiếu đến những điều khoản đƣợc soạn sẵn này. B chấp nhận đề nghị này. Các điều khoản soạn sẵn không đƣợc sáp nhập vào hợp đồng, trừ khi A có thể chứng minh rằng B biết hoặc phải biết mục đích của A là hợp đồng chỉ đƣợc ký kết khi các điều khoản soạn sẵn này đƣợc chấp nhận, ví dụ vì những điều khoản soạn sẵn này luôn đƣợc áp dụng cho những hợp đồng trƣớc đây . 3. A dự định mua ngũ cốc từ thị trƣờng hàng hoá của Luân Đôn. Trong hợp đồng ký giữa A và B - ngƣời môi giới tại thị trƣờng này - đã không nhắc đến những điều khoản soạn sẵn chung, mà thƣờng đƣợc qui định cho các hợp đồng môi giới ký kết tại thị trƣờng hàng hoá ở Luân Đôn. Mặc dù vậy, các điều khoản soạn sẵn này vẫn đƣợc coi nhƣ là một phần của hợp đồng, vì việc áp dụng chúng trong dạng hợp đồng này đã trở thành một tập quán. Hiện tại pháp luật về hợp đồng của Việt Nam hiện hành chƣa có những quy định điều chỉnh riêng về Điều kiện giao dịch chung. Liên quan tới loại hợp đồng có điều khoản soạn sẵn, Bộ luật Dân sự Việt Nam đƣa ra khái niệm về hợp đồng mẫu tại khoản 1 Điều 407: "Hợp đồng theo mẫu là hợp đồng gồm những điều khoản do một bên đưa ra theo mẫu để bên kia trả lời trong
13 một thời gian hợp lý; nếu bên được đề nghị trả lời chấp nhận thì coi như chấp nhận toàn bộ nội dung hợp đồng theo mẫu mà bên đề nghị đã đưa ra". Với cách quy định này, pháp luật Việt Nam mới chỉ đề cập tới hợp đồng mẫu và nội dung của nó chỉ có giá trị pháp lý nếu bên đƣợc đề nghị đã chấp nhận. Trong thực tiễn, điều kiện giao dịch chung đã đƣợc sử dụng khá phổ biến để giao kết hợp đồng, tuy nhiên chƣa đƣợc điều chỉnh bởi pháp luật. Nhiều tài liệu có liên quan vẫn chỉ thừa nhận khái niệm hợp đồng mẫu trong hoạt động thƣơng mại và không sự phân biệt giữa hợp đồng mẫu và Điều kiện giao dịch chung. Phần tiếp theo đây của luận văn xin đƣợc đề cập tới sự giống và khác nhau giữa hai khái niệm này và cách hiểu theo quan điểm quốc tế và quan điểm của pháp luật Việt Nam. 1.1.2.2. Phân biệt Điều kiện giao dịch chung với Hợp đồng mẫu (1). Giống nhau Hợp đồng mẫu và Điều kiện giao dịch chung đều là những tiền đề về nội dung do một bên soạn sẵn, đƣa ra làm cho việc giao kết hợp đồng trở nên dễ dàng và trở thành nội dung của hợp đồng nếu đƣợc phía bên kia chấp nhận. (2). Khác nhau + Về tính chất: Trong thực tiễn, hợp đồng mẫu thông thƣờng gồm hai bộ phận: một là, những điều khoản để trống những thông tin thay đổi theo từng thƣơng vụ (ví dụ: trị giá hợp đồng, số lƣợng hàng hoá, thời gian và địa điểm giao hàng ); hai là, những điều khoản đƣợc soạn sẵn đầy đủ nội dung. Trong giai đoạn đầu của việc sử dụng những điều khoản soạn sẵn, vì mục tiêu đảm bảo lợi ích cho các thành viên của mình, các tập đoàn, hiệp hội đã đƣa ra những điều kiện riêng trong hoạt động thƣơng mại và dành cho các thành viên của mình áp dụng. Sau đó, nhằm tăng tính thuận tiện trong đàm phán, các điều khoản rời rạc này đƣợc tập hợp thành một bản các điều khoản
14 soạn sẵn mang tính tham khảo. Khi bản các điều khoản này đƣợc soạn thảo đầy đủ hơn với những điều khoản soạn sẵn toàn bộ nội dung và những điều khoản để ngỏ để điền thông tin riêng của từng thƣơng vụ thì hợp đồng mẫu ra đời. Nhƣ vậy, hợp đồng mẫu ra đời trƣớc hết nhằm mục đích tham khảo và tạo điều kiện dễ dàng cho việc giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, khi các doanh nghiệp đã tiếp tục phát triển, cá biệt hoá các hợp đồng tham khảo này và tách phần điều khoản soạn sẵn đầy đủ nội dung thành một bản điều kiện không thay đổi qua các thƣơng vụ, điều kiện giao dịch chung dần đƣợc hình thành. Chính vì những điều khoản đƣợc lựa chọn đƣa vào bản điều kiện giao dịch chung đã đƣợc lựa chọn kỹ, ít thay đổi và đƣợc soạn thảo cẩn thận nên thƣờng các doanh nghiệp sẽ đề nghị đối tác chấp nhận toàn bộ nội dung. Có thể nói, điều kiện giao dịch chung mới là bản mang tính bắt buộc áp dụng trong các thƣơng vụ trong khi hợp đồng mẫu chỉ vẫn mang tính tham khảo nhiều hơn. Với cách hiểu này hợp đồng mẫu và điều kiện giao dịch chung là hai khái niệm độc lập. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 407 Bộ luật dân sự Việt Nam thì hợp đồng mẫu lại đƣợc hiểu trong phạm vi hẹp hơn. Nghĩa là hợp đồng mẫu chính là nội dung gợi ý của doanh nghiệp đƣa ra trƣớc khi các giao dịch đƣợc thực hiện. Nội dung soạn thảo sẵn sẽ không thay đổi nếu bên đƣợc đề nghị đã hoàn toàn chấp nhận. Có thể thấy, Bộ luật Dân sự chƣa đề cập tới (về mặt bản chất) điều kiện giao dịch chung mà chỉ đề cập tới hợp đồng mẫu. Trong phạm vi nghiên cứu của luận văn, khái niệm điều kiện giao dịch chung đƣợc hiểu theo quan điểm phổ biến. + Về hình thức: Với cách hiểu theo quan điểm quốc tế, hợp đồng mẫu gồm hai bộ phận: một là, các điều khoản để trống những thông tin thay đổi theo từng thƣơng vụ (ví dụ: trị giá hợp đồng, số lƣợng hàng hoá, thời gian và địa điểm giao hàng ); hai là, các điều khoản đƣợc soạn sẵn đầy đủ nội dung, thƣờng
15 là các điều khoản không thay đổi qua các thƣơng vụ (ví dụ: điều khoản về bồi thƣờng, khiếu nại, điều khoản luật áp dụng ). Điều kiện giao dịch chung gồm những điều khoản đƣợc soạn sẵn với đầy đủ nội dung, không thay đổi qua các thƣơng vụ. 1.2. ĐIỀU KIỆN GIAO DỊCH CHUNG TRONG KINH DOANH QUỐC TẾ 1.2.1. Tổng quan về điều kiện giao dịch chung Lịch sử hình thành Trên thị trƣờng thế giới, các bên mua và bên bán thƣờng có mâu thuẫn về quyền lợi. Trong một số thƣơng vụ nếu bên bán có lợi, ắt hẳn bên mua ở vào thế bất lợi. Ngƣợc lại, nếu bên mua có lợi, bên bán lại rơi vào thế bất lợi. Tham vọng giành giật thêm điều lợi hoặc, chí ít, bảo vệ quyền lợi cho mình đã tập hợp những doanh nghiệp có cùng lợi ích lại thành các tập đoàn. Những tập đoàn đó có thể là những tổ chức lũng đoạn nhƣ: cartel, trust, syndicat, consortium, conglomerate cũng có thể là những tổ chức xã hội có tính chất nghề nghiệp nhƣ các hiệp hội (association), hội liên hiệp (federation). Chỉ có những doanh nghiệp nào có nhiều lợi thế, có tiềm năng dồi dào thì mới đứng độc lập trong kinh doanh quốc tế, gọi là những doanh nghiệp “ngoài rìa” (outsider). Để bảo vệ quyền lợi của các thành viên của mình, các tập đoàn, các doanh nghiệp lớn thƣờng đƣa ra những điều quy định, những cách ứng xử cho việc mua bán hàng hoá. Khoảng giữa thế kỷ 19, đó còn là những điều khoản mẫu để vận dụng vào các hợp đồng mua bán nhƣ: cơ sở của giá cả, thanh toán, điều kiện giao hàng, khiếu nại, phạt bội ƣớc, trọng tài Nhận thấy điều khoản mẫu chƣa phải là biện pháp có tính chất tổng thể cho việc ký hợp đồng, ngƣời ta tập hợp các điều khoản này vào một văn bản có tính tổng quát hơn gọi là hợp đồng mẫu hoặc hợp đồng sử dụng những điều khoản soạn sẵn. Thời kỳ này, các hợp đồng mẫu đƣợc các tập đoàn, hiệp hội soạn thảo để các thành viên của mình tham khảo và sử dụng. Ví dụ, Hiệp hội buôn bán
16 ngũ cốc Luân đôn (The London Corn Trade Association) có tới trên dƣới 60 loại hợp đồng mẫu; Hiệp hội đƣờng của Luân đôn (The Sugar Association of London) cũng có hàng chục loại hợp đồng mẫu để các hội viên tuỳ ý sử dụng. Các hợp đồng mẫu có thể đƣợc trình bày dƣới dạng bản điều kiện chung của doanh nghiệp hoặc của tập đoàn kinh doanh. Đó là các bản điều kiện giao dịch chung bán hàng (General conditions of sales) hoặc điều kiện giao dịch chung mua hàng (General conditions of purchases). Các bản điều kiện giao dịch chung này có thể là những văn bản độc lập, cũng có thể là bản quy định nằm ở mặt sau của hợp đồng. Điều kiện giao dịch chung trở thành bộ phận không tách rời của hợp đồng, trong hợp đồng thƣờng có một lời dẫn chiếu đến chúng, ví dụ nhƣ: “Theo bản điều kiện chung bán hàng kèm theo đây” (As per the herein attached General conditions of Sales). Trong nhiều trƣờng hợp, điều kiện giao dịch chung đƣợc các bên trong hợp đồng thoả thuận trƣớc và trở thành bản hợp đồng khung, bao gồm những nguyên tắc căn bản và những điều quy định chung làm cơ sở cho những hợp đồng cụ thể. Những nguyên tắc này khi đã đƣợc các bên chấp nhận thì sẽ không có những thay đổi về nội dung. Lĩnh vực áp dụng Trƣớc Chiến tranh thế giới thứ hai, các hợp đồng mẫu và điều kiện giao dịch chung chỉ đƣợc áp dụng đối với hàng nguyên liệu nông sản và khoáng sản. Đây là những mặt hàng chƣa đƣợc chế biến hoặc có mức độ chế biến thấp, có khối lƣợng lớn, thƣờng là những hàng đồng loại, chƣa đƣợc đặc định hóa vào lúc ký kết hợp đồng. Sau Chiến tranh thế giới thứ hai, hợp đồng mẫu và điều kiện giao dịch chung đƣợc áp dụng đối với hầu hết các mặt hàng có nguồn cung ổn định, kể cả những loại hàng hóa vô hình nhƣ dịch vụ tƣ vấn kỹ thuật, mua bán sang chế và bí quyết kỹ thuật Tuy nhiên, lĩnh vực áp dụng phổ biến vẫn là những mặt hàng có khối lƣợng lớn và đối tƣợng khách hàng nhỏ lẻ nhiều.
17 1.2.2. Khả năng áp dụng điều kiện giao dịch chung trong kinh doanh quốc tế Khi các doanh nghiệp lớn mạnh thì các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp ngày càng đa dạng và phức tạp hơn. Chính sự đa dạng, phức tạp này lại ẩn chứa nhiều hơn những rủi ro đòi hỏi mỗi doanh nghiệp cần có sự chuẩn bị tốt cho các thƣơng vụ trƣớc khi tiến hành giao dịch; đòi hỏi các doanh nghiệp phải chuyên nghiệp hoá trong nghiệp vụ giao dịch kinh doanh quốc tế. Trong đó, một mục đích quan trọng đặt ra của bên soạn thảo (thƣờng là có thế mạnh) là làm sao xây dựng đƣợc hợp đồng hoàn hảo tránh đƣợc những rủi ro pháp lý cho mình. Thông thƣờng, việc soạn thảo hợp đồng thƣơng mại quốc tế yêu cầu khá nhiều kỹ năng. Ngƣời soạn thảo phải dự tính đƣợc những rủi ro sẽ xảy ra trong tƣơng lai để có thể điều chỉnh các điều khoản cho phù hợp với hoàn cảnh thực tiễn. Vai trò của hợp đồng trong các giao dịch thƣơng mại quốc tế lại càng quan trọng; phần vì đối tác là những doanh nhân chuyên nghiệp, rất am hiểu luật trong việc giải quyết tranh chấp; phần vì các hợp đồng kinh doanh quốc tế không mặc nhiên đƣợc luật Việt Nam điều chỉnh. Từ đó có thể thấy việc làm quen với luật và tập quán quốc tế là rất cần thiết Do điều kiện giao dịch chung là những điều khoản đã đƣợc soạn sẵn phù hợp với tiềm lực, đặc điểm và lĩnh vực kinh doanh của doanh nghiệp, phù hợp với thực tiễn thị trƣờng, có tính ổn định cao nên đƣợc sử dụng là công cụ rất hữu hiệu đối với mỗi doanh nghiệp. Sự chuyên nghiệp hoá nghiệp vụ kinh doanh quốc tế ở đây không phải thành lập ra một bộ máy chuyên soạn thảo hợp đồng theo thời vụ mà tập trung nghiên cứu những biến động thị trƣờng, nghiên cứu luật pháp, quy tắc điều chỉnh hợp đồng để đƣa ra đƣợc những điều kiện giao dịch chung phù hợp với chuẩn mực quốc tế và phù hợp với doanh nghiệp.
18 1.3. ƢU ĐIỂM VÀ BẤT CẬP CỦA ĐIỀU KIỆN GIAO DỊCH CHUNG TRONG KINH DOANH QUỐC TẾ 1.3.1. Ƣu điểm trong ứng dụng Điều kiện giao dịch chung 1.3.1.1. Từ góc độ pháp lý: Bản chất Điều kiện giao dịch chung là những nội dung đƣợc ấn định sẵn trong hợp đồng nên tính chặt chẽ, chuẩn xác trong ngôn ngữ và tính ổn định của các điều khoản là ƣu điểm rõ nhất của việc ứng dụng điều kiện giao dịch chung trong hoạt động kinh doanh quốc tế. Ngôn ngữ sử dụng là ngôn ngữ chuẩn xác, chặt chẽ Ngôn ngữ sử dụng trong các điều khoản hợp đồng là ngôn ngữ pháp lý – thƣơng mại rất chặt chẽ và thƣờng gây khó khăn trong việc hiểu trọn vẹn ý nghĩa của điều khoản. Muốn loại trừ sự hiểu lầm có thể xảy ra trong những vấn đề lớn, ngƣời ta thƣờng có nhiều điều bảo lƣu và nhiều điều thêm bớt, câu cú đƣợc sắp đặt một cách khác biệt so với văn phong bình thƣờng. Trong nội dung của Điều kiện giao dịch chung nhiều thuật ngữ thƣơng mại đƣợc sử dụng. Những thuật ngữ này, trong nhiều trƣờng hợp, chứa đựng những công thức để xử lý những vấn đề nghiệp vụ cụ thể. Chẳng hạn, điều kiện giao dịch chung thƣờng dẫn chiếu tới một trong số các điều khoản trong Incoterm. Mà mỗi điều khoản của Incoterms lại quy định trách nhiệm và quyền hạn của ngƣời bán với ngƣời mua khác nhau. Điều này đòi hỏi các doanh nghiệp cần nắm vững những công thức của các điều kiện vận tải trong Incoterm để biết đƣợc quyền lợi và nghĩa vụ của mình đối với hàng hoá tới đâu. Ví dụ, theo điều kiện FOB thì mọi rủi ro xảy ra đối với hàng hoá sẽ chuyển sang ngƣời mua kể từ khi hàng qua lan can tàu, hoặc theo điều kiện CIF thì ngƣời bán chịu trách nhiệm mua bảo hiểm hàng hoá và phí vận chuyển tới cảng đến. Bản điều kiện giao dịch chung đƣợc soạn ra với mục đích ban đầu là để đảm bảo quyền lợi cho bên soạn thảo, sau khi ký kết hợp đồng thì toàn bộ nội
19 dung sẽ có giá trị ràng buộc cả hai bên nên để có đƣợc sự hợp tác của các đối tác trong việc áp dụng thì ngôn ngữ của điều khoản đảm bảo rõ ràng, tránh gây hiểu lầm. Dự kiến các khả năng xảy ra, thuận tiện cho việc giải quyết tranh chấp Các điều khoản của điều kiện giao dịch chung thông thƣờng là những nội dung có tính nguyên tắc, ổn định trong các giao dịch của doanh nghiệp, ví dụ nhƣ: điều khoản về nguyên tắc giao hàng, điều khoản nguyên tắc thuê tàu, điều khoản về trƣờng hợp bất khả kháng, điều khoản phạt vi phạm, khiếu nại Đây thƣờng là những điều khoản đƣợc soạn thảo dựa trên sự tổng hợp từ kinh nghiệm thực tiễn trong lĩnh vực kinh doanh của bên soạn thảo, từ các quy định của pháp luật quốc gia đƣợc lựa chọn điều chỉnh hợp đồng, từ các pháp luật và quy định quốc tế điều chỉnh hợp đồng của bên soạn thảo. Do vậy, bên soạn thảo sẽ hiểu rất rõ nội dung các điều khoản trong hợp đồng và dễ dàng dự kiến đƣợc các tình huống có thể xảy ra từ khi hợp đồng đƣợc đƣa cho phía đối tác, khi hai bên thực hiện hợp đồng nếu hợp đồng đƣợc giao kết Tranh chấp trong hoạt động kinh doanh là điều mà không doanh nghiệp nào mong muốn. Đặc biệt trong hoạt động kinh doanh quốc tế, khi tranh chấp xẩy ra sẽ gây tốn kém về tiền bạc, thời gian cho các bên rất nhiều bởi tính phức tạp của các thủ tục giải quyết tranh chấp trong các hợp đồng mang tính quốc tế. Chính vì vậy, khi sử dụng Điều kiện giao dịch chung, doanh nghiệp có đƣợc lợi thế lựa chọn và nắm vững nguồn luật điều chỉnh hợp đồng nên khi tranh chấp xảy ra ở thế chủ động hơn trong giải quyết tranh chấp. 1.3.1.2. Từ góc độ kinh tế Rút ngắn thời gian đàm phán Nhƣ đã phân tích ở trên, điều kiện giao dịch chung với ƣu thế chính xác, chặt chẽ hơn sử dụng hợp đồng soạn thảo tức thời nên khi chuyển cho đối tác để đàm phán hợp đồng, việc đàm phán sẽ chỉ diễn ra trên khuôn khổ những
20 nội mà không thuộc về điều kiện giao dịch chung, chẳng hạn nhƣ đối tƣợng của hợp đồng, số lƣợng, giá cả, địa điểm thực hiện Đây lại là những nội dung không thay đổi qua các thƣơng vụ nên với những đối tác quen, khi đã chấp nhận một lần sẽ là cơ sở để các thƣơng vụ sau không mất nhiều thời gian để tìm hiểu đi đến nhất trí với những nội dung của điều kiện giao dịch chung. Bản chất của việc xuất hiện điều kiện giao dịch chung chính là đơn giản hóa việc giao kết hợp đồng và sử dụng lợi thế trong kinh doanh của các doanh nghiệp lớn, có sức mạnh thị trƣờng. Các doanh nghiệp lớn khi đƣa ra bản điều kiện giao dịch chung thƣờng có một lợi thế nhất định trên thị trƣờng và gây đƣợc sức ép để phía đối tác chấp nhận vô điều kiện những điều khoản đã soạn thảo sẵn này nếu muốn thƣơng vụ đƣợc tiến hành. Đây là một nguyên nhân chính giúp các doanh nghiệp (đặc biệt doanh nghiệp lớn soạn thảo bản điều kiện chung) tiết kiệm đƣợc thời gian đàm phán. Cũng có những trƣờng hợp phía bên kia đề nghị xem xét lại Điều kiện giao dịch chung. Nếu đƣợc bên đƣa ra điều kiện giao dịch chung chấp thuận xem xét lại có nghĩa là họ sẵn sàng ký một hợp đồng mới không sử dụng điều kiện giao dịch chung (hiếm khi xảy ra). Những điều khoản xem xét lại thƣờng là các điều kiện nhạy cảm dễ xảy ra tranh chấp nhƣ điều khoản vi phạm, điều khoản luật áp dụng, điều khoản bồi thƣờng Nhƣng rõ ràng, khi xem xét lại mọi việc sẽ đƣợc tiến hành trên điều khoản đã có sẵn này nên diễn ra nhanh chóng hơn việc soạn thảo mới. Dù theo cách nào đi nữa thì thời gian đàm phán giữa hai bên đã đƣợc rút ngắn rất nhiều. Giành lợi thế của bên đưa ra điều kiện giao dịch chung khi ấn định nội dung của hợp đồng Nhƣ đã phân tích ở trên, mục tiêu lớn nhất của các doanh nghiệp là lợi nhuận và để có đƣợc lợi nhuận các doanh nghiệp tìm mọi cách để giành lợi thế trên thị trƣờng. Thƣơng trƣờng biến động từng ngày và khó có doanh nghiệp nào dự đoán đƣợc hết những rủi ro có thể xảy ra: rủi ro do thiên tai, rủi
21 ro do giao hàng chậm, rủi ro chất lƣợng hàng hoá bị ảnh hƣởng trên đƣờng vận chuyển Giảm thiểu tối đa các tổn thất nếu rủi ro xảy ra là điều doanh nghiệp quan tâm hàng đầu trƣớc khi tiến hành các thƣơng vụ. Cách ngăn chặn hiểu quả, an toàn nằm ở các điều khoản hợp đồng. Khi một doanh nghiệp đƣa ra Điều kiện giao dịch chung cho phía đối tác đã hàm chứa mục tiêu giảm thiểu tối đa rủi ro cho mình. Nhƣ đã nói, nếu bên bán có lợi thì tất yếu bên mua sẽ rơi vào thế bất lợi hơn, thế nên việc có Điều kiện để đƣa ra là việc mà các doanh nghiệp đều hƣớng tới. 1.3.2. Bất cập trong ứng dụng điều kiện giao dịch chung Nhƣ đã nói ở trên, điều kiện giao dịch chung ban đầu ra đời nhằm phục vụ lợi ích của một doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp có vị thế thống lĩnh trên thị trƣờng. Do vậy, ngay từ khi soạn thảo hợp đồng, sự bất cân bằng về quyền lợi giữa các bên đã hình thành tạo tiền đề cho những bất cập trong việc ứng dụng trong từng thƣơng vụ. Phần này sẽ xem xét những bất cập trong việc ứng dụng điều kiện giao dịch chung từ góc độ pháp lý và góc độ kinh tế. 1.3.2.1. Từ góc độ pháp lý: - Bất cân bằng thông tin Thông tin bất cân xứng xuất hiện khi ngƣời mua và ngƣời bán có các thông tin khác nhau. Thông tin bất cân xứng có thể xảy ra trƣớc khi tiến hành ký kết hợp đồng. Các bên tham gia giao dịch cố tình che đậy thông tin, chẳng hạn, ngƣời mua không có thông tin xác thực, đầy đủ và kịp thời nên có quyết định bất lợi cho ngƣời mua ví dụ nhƣ không biết rõ về điều kiện bảo hành hoặc điều kiện khiếu nại về phẩm chất của hàng hóa. Nhƣ vậy, hiện tƣợng lựa chọn bất lợi đã cản trở việc giao dịch trên cơ sở hai bên cùng có lợi. Thông tin bất cân xứng còn gây ra hiện tƣợng tâm lý ỉ lại sau khi hợp đồng đã đƣợc giao kết nhƣng một bên có hành động che đậy thông tin mà bên kia khó lòng kiểm soát, hoặc muốn kiểm soát thì cũng phải tốn kém chi phí.
22 Điều kiện giao dịch chung đôi lúc cũng bị lạm dụng để thực hiện những mục đích che đậy thông tin nhằm đạt đƣợc lợi thế trên thị trƣờng. Bên đƣa ra điều kiện giao dịch chung bao giờ cũng là bên đã có sự tìm hiểu kỹ lƣỡng đối với lĩnh vực mà mình kinh doanh bao gồm cả những quy định của luật pháp có liên quan. Việc lựa chọn điều khoản nào để đƣa vào điều kiện giao dịch chung đã đƣợc tính toán lƣờng trƣớc những biến động của thị trƣờng có thể ảnh hƣởng tới các khâu của thƣơng vụ. Bên đƣợc đề nghị chấp nhận điều kiện giao dịch chung lúc này sẽ rơi vào thế bị động và ít thông tin hơn do không trực tiếp khảo sát thị trƣờng và soạn thảo điều khoản, do đó, rất dễ gặp tổn thất lớn nếu rủi ro xảy ra. - Quyền tự do thỏa thuận hợp đồng bị hạn chế Theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật của đa số nƣớc các nƣớc về giao kết hợp đồng thì các chủ thể kinh doanh hoàn toàn có quyền tự do, tự nguyện, bình đẳng để xây dựng một hợp đồng giữa các chủ thể có liên quan. Tuy nhiên, nhƣ đã phân tích ở phần 1, trong thực tiễn hoạt động kinh doanh, do những yếu tố đặc trƣng của lĩnh vực cũng nhƣ phƣơng thức kinh doanh, quyền tự do thỏa thuận hợp đồng bị hạn chế trong trƣờng hợp áp dụng điều kiện chung. Việc áp dụng bản điều kiện giao dịch chung đem lại sự thuận tiện cho bên soạn thảo rất nhiều, nhƣng đồng thời cũng làm hạn chế quyền đƣợc tham gia thỏa thuận, đàm phán của bên không soạn thảo. Điều này thể hiện ở việc khi một bên đƣa ra điều kiện giao dịch chung thì bên kia hoặc là chấp nhận toàn bộ nội dung hoặc thƣơng vụ sẽ không đƣợc tiến hành. Về nguyên tắc, hợp đồng chỉ đƣợc giao kết khi có sự thỏa thuận của các bên. Nhƣng đứng trƣớc một đối tác lớn, một thị trƣờng đầy rẫy sự cạnh tranh không cho phép bên đƣợc đề nghị chấp nhận điều kiện giao dịch chung đƣợc dành quá nhiều thời gian cho việc cân nhắc có chấp nhận các điều khoản hay không.
23 Thêm nữa, thực tế cho thấy, khi đƣa ra bản điều kiện giao dịch chung, bên soạn thảo luôn thông tin rằng điều khoản của họ dựa trên tập quán thƣơng mại địa phƣơng hoặc tiền lệ giao dịch. Hay họ ngụy biện sự bất bình đẳng trong quan hệ buôn bán bằng cách nêu lên mục đích tốt đẹp trong hợp đồng, ví dụ nhƣ: "Cố gắng thực hiện những tập quán mà căn cứ cơ sở là sự công bằng và sự bình đẳng" (Hợp đồng mẫu của London Conrn Trade Association). Nhƣ vậy, rõ ràng các doanh nghiệp nhỏ không có điều kiện giao dịch chung của riêng mình hay những điều khoản tham khảo trong tay, khi giao dịch sẽ phải chịu khuất phục trƣớc áp lực của điều kiện giao dịch chung do những bạn hàng lớn đƣa ra 1.3.2.2. Từ góc độ kinh tế Trong kinh doanh quốc tế, một vấn đề luôn luôn đặt ra đó là sự tƣơng quan quyền lực thị trƣờng giữa các bên giao dịch. Sự so sánh lực lƣợng chịu sự tác động của hai nhân tố sau: Một là, quan hệ so sánh giữa ngƣời bán và ngƣời mua về sự tập trung vốn và tập trung tổ chức. Hai là, quan hệ cung cầu về mặt hàng giao dịch tại thời điểm đàm phán, ký kết hợp đồng. Nhân tố thứ hai thoạt nhìn có thể tƣởng là một nhân tố khách quan, không phụ thuộc vào khả năng của các bên. Nhƣng những kinh nghiệm thực tế cho thấy rằng nhân tố quan hệ cung - cầu phụ thuộc khá lớn vào sự tập trung về vốn và tổ chức. Ví dụ, tập đoàn có vốn lớn có thể tung tiền ra mua nông sản vào lúc cung lớn hơn cầu để rồi bán ra vào lúc cầu lớn hơn cung. Một ví dụ khác, ngay lúc cầu lớn hơn cung, giá đang lên, nhƣng vì vốn ít nhà sản xuất quy mô nhỏ vẫn phải bán sớm để thu hồi vốn. Vì vậy, trong mọi trƣờng hợp, các tập đoàn và các doanh nghiệp lớn luôn luôn có lợi thế nhất định. Với những lợi thế trên, lại là những ngƣời soạn thảo hợp đồng và đƣa ra điều kiện giao dịch. Chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy sự phân biệt đối xử đối với bên yếu thế hơn ở bất kỳ điều khoản nào của hợp đồng.
24 Theo đúng pháp luật và quy tắc quốc tế thì hợp đồng chỉ đƣợc giao kết khi có sự thoả thuận của cả hai bên, nhƣng nguyên tắc tự nguyện sẽ chỉ là hình thức nếu bên có lợi thế lại là bên đã có sự chuẩn bị trƣớc với một hợp đồng có những điều kiện soạn thảo sẵn còn bên yếu thế lại chƣa chuẩn bị gì. Một ví dụ điển hình về việc lựa chọn điều khoản và soạn thảo nội dung điều khoản nhằm mục đích tối đa hoá lợi ích bên soạn thảo là trƣờng hợp của tập đoàn Sumitomo với điều kiện giao dịch chung của hợp đồng bán và hợp đồng mua không giống nhau: - Hợp đồng mua thì gồm có các điều khoản: Giao hàng, Thuê tàu, Giá cả, Chi phí, Trƣờng hợp bất khả kháng, Vi phạm, Bảo đảm, Bồi thƣờng, Những điều khoản chung. - Hợp đồng bán thì gồm các điều khoản: Giao hàng, Thanh toán, Trƣờng hợp bất khả kháng, Vi phạm, Quyền sở hữu trí tuệ, Bảo đảm khiếu nại, Hạn chế, Những điều khoản chung Nội dung của cùng một điều khoản trong phần điều kiện giao dịch chung ở các hợp đồng có đối tƣợng khác nhau là khác nhau, phần lợi thế luôn thuộc về phía tập đoàn nếu phát sinh rủi ro. Ví dụ cũng với hợp đồng bán và hợp đồng mua của Tập đoàn Sumitomo, quy định về việc khiếu nại: - Hợp đồng bán (điều khoản bảo đảm, khiếu nại): Bất kỳ khiếu nại nào của Bên Mua về các nội dung thực chất nào nảy sinh từ hợp đồng này hoặc liên quan đến hợp đồng này sẽ đƣợc gửi bằng đƣờng máy bay có bảo đảm trong vòng ba mƣơi (30) ngày sau khi hàng hoá đã đến cảng đến, hoặc riêng đối với những khiếu nại về việc có khuyết tật bên trong đối với hàng hoá thì trong vòng sáu mƣơi ngày (60) ngày kể từ khi hàng đã đến cảng đến, và khiếu nạo đó sẽ bao gồm những chi tiết đầy đủ với chứng cứ đƣợc xác nhận bởi một giám định viên đƣợc giao quyền giám định.
25 - Hợp đồng mua (điều khoản vi phạm): Trong trƣờng hợp (i) Bên bán không thực hiện bất kỳ điều khoản nào của Hợp đồng này hoặc vi phạm bất kể một điều khoản, điều kiện hay sự đảm bảo nào đƣợc diễn đạt hay ngụ ý ở đây; (ii) Bên Bán không có khả năng thanh toán những khoản nợ nói chung khi những khoản nợ này đến hạn; (iii) Bên Bán phá sản hay mất khả năng thanh toán; (iv) chỉ định ngƣời thụ thác, ngƣời trông giữ tài sản hoặc ngƣời thanh lý tài sản của Bên Bán hoặc đối với bất kỳ phần tài sản chính yếu nào của Bên Bán (Sự kiện Vi phạm). Bên Mua có thể, hoàn toàn theo sự quyết định của mình; (i) chấm dứt toàn bộ hoặc bất kể phần nào của Hợp đồng; (ii) từ chối hàng hoá; (ii) bán Hàng hoá cho Bên Bán vào thời gian và theo giá cả do Bên Mua thấy hợp lý; và (iv) mua hàng hoá ở nơi khác và đòi Bên Bán phải thanh toán bất kỳ mất mát hay tổn thất từ việc mua đó, và Bên Bán sẽ phải hoàn trả cho Bên Mua tất cả những mất mát hoặc tổn thất phát sinh trực tiếp hay gián tiếp từ Sự kiện Vi phạm đó, bao gồm nhƣng không bị giới hạn bất kỳ chi phí hay chi phí ứng trƣớc nào nhƣ trả cƣớc khống, lợi nhuận mất đi đáng lẽ Bên Mua có đƣợc từ việc bán lại Hàng hoá và tổn thất gây ra cho bất kể khách hàng nào mua Hàng hoá từ Bên Mua. Có thể thấy, khi đứng ở vị trí soạn thảo hợp đồng, tập đoàn đã sử dụng tối đa lợi thế của mình. Khi đứng vị trí ngƣời bán hàng, tập đoàn chỉ cho phép phía đối tác đƣợc phép khiếu nại vi phạm trong 30-60 ngày (tuỳ sự việc vi phạm) và yêu cầu phải đầy đủ chứng cứ đƣợc xác nhận bởi giám định viên. Trong khi đó, khi ở vị thế của ngƣời mua hàng, tập đoàn cho phép mình quyền quyết định tối đa đối với những sự việc vi phạm và không đề cập gì về giới hạn thời gian. 1.4. MỘT SỐ NỘI DUNG ĐIỂN HÌNH TRONG ĐIỀU KIỆN GIAO DỊCH CHUNG Những điều khoản trong bản Điều kiện giao dịch chung thông thƣờng là những điều khoản về nguyên tắc, trừ trƣờng hợp hợp đồng đƣợc thiết kế
26 riêng cho một mặt hàng cụ thể hoặc đối tƣợng khách hàng nào đó của doanh nghiệp. Phần này tập trung phân tích một số điều khoản điển hình đƣợc lựa chọn trong Điều kiện giao dịch chung, cách thức soạn thảo và những lợi thế có đƣợc của việc soạn thảo sẵn đó. Dƣới đây là một số nội dung cơ bản của điều kiện giao dịch chung trong hợp đồng mua bán quốc tế hàng hóa. 1.4.1. Điều khoản giao hàng Thời gian giao hàng Về thời hạn giao hàng, điều kiện giao dịch chung thƣờng dẫn chiếu tới hoặc quy định giống nhƣ Công ƣớc Viên 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế "Người bán phải giao hàng đúng vào ngày mà hợp đồng đã quy định cho việc giao hàng" hoặc "vào bất cứ thời điểm nào trong khoảng thời gian được hợp đồng ấn định". Vì vậy, khi quy định ngày giao hàng, ngƣời bán phải giao trƣớc 24 giờ ngày đó, còn khi quy định tháng giao hàng, ngƣời án phải tiến hành việc giao hàng vào một ngày trong tháng đó (tính từ ngày đầu đến ngày cuối cùng). Thông báo giao hàng Trong các bản điều kiện giao dịch chung, ngƣời ta thƣờng có quy định hai lần thông báo giao hàng: Thông báo trƣớc khi giao hàng và thông báo kết quả giao hàng. Việc thông báo trƣớc khi giao hàng có mục đích báo cho ngƣời mua biết về việc hàng đã sẵn sàng để giao, nhằm giúp ngƣời mua có thể thuê tàu chở hàng. Vì vậy, ngƣời bán không đƣợc làm thông báo này trƣớc khi mình đã thực sự có khả năng giao hàng phù hợp với các điều kiện của hợp đồng. Việc hoàn thành nghĩa vụ giao hàng Việc hoàn thành nghĩa vụ giao hàng là nội dung khá đƣợc quan tâm trong điều khoản giao hàng của bản điều kiện giao dịch chung. Phần lớn các hợp đồng quy định ngày giao hàng đƣợc xác định "bằng ngày vận đơn đƣợc
27 cấp hoặc sẽ đƣợc cấp" (As Bill of Lading dated or to be dated). Đa số các hợp đồng loại này còn quy định rằng, nếu không có bằng chứng khác thì vận đơn đƣờng biển đƣợc công nhận là bằng chứng ngày bốc hàng lên tàu. Một số hợp đồng còn đề cao giá trị này của vận đơn bằng cách quy định rằng nếu muốn phủ nhận bằng chứng của vận đơn thì phải đƣa ra bằng chứng có "khả năng thuyết phục" (conclusive). Những hợp đồng khác không công nhận những bằng chứng khác ngoài vận đơn về ngày bốc hàng. Vì ngày của vận đơn quan trọng nhƣ thế nên để xác định thời gian hoàn thành việc giao hàng, các hợp đồng thƣờng quy định khi nào thì ghi ngày vào vận đơn. Đa số hợp đồng ngũ cốc của London quy định vận đơn phải đề ngày hàng thực sự đã nằm trên tàu biển, các vận đơn nhận hàng để xếp không đƣợc công nhận là bằng chứng hoàn thành nghĩa vụ giao hàng. Hầu hết bản điều kiện giao dịch chung đều có một hay nhiều điều khoản cho hoãn hoặc miễn giao hàng nếu gặp những trở ngại khách quan cản trở việc giao hàng đó. Điều khoản này có thể mang tên là điều khoản "Trƣờng hợp bất khả kháng", điều khoản "Ngoại lệ", điều khoản "Miễn trách" Thông thƣờng, thời hạn giao hàng đƣợc hoãn trong một thời gian tƣơng ứng với thời gian diễn biến của trở ngại cộng với thời gian khắc phục hậu quả của nó để thực hiện hợp đồng. Khi trở ngại lại kéo dài, quá một thời gian đã đƣợc quy định thì, với những điều kiện nhất định, một bên có thể yêu cầu huỷ bỏ hợp đồng. Một số hợp đồng không quy định cụ thể thời hạn để sau đó có thể yêu cầu huỷ bỏ hợp dồng, mà chỉ quy định đó là một khoảng thời gian hợp lý. Cũng có hợp đồng mà, nếu ta suy diễn từng chữ trong đó, lại không cho huỷ hợp đồng, không kể tới thời gian dài hay ngắn của sự việc trở ngại, đƣơng sự vẫn phải hoàn thành nghĩa vụ giao hàng. Ngoài nguyên nhân khách quan trên đây, việc giao hàng còn phụ thuộc vào chủ quan của đƣơng sự. Ở một vài bản điều kiện giao dịch chung, chúng ta thấy có một điều khoản đặc biệt, gọi là "điều khoản gia hạn" (extension
28 clause), cho đƣơng sự đƣợc quyền hoãn giao trong một vài ngày (có thể tối đã là 8 ngày), miễn là phải trả cho đối tác của mình một khoản tiền thích ứng. Nhƣ vậy, ngƣời bán có quyền lựa chọn việc giao hàng đúng hạn với việc hoãn giao hàng và chịu phạt. Nhƣng khi sử dụng quyền hoãn giao hàng, ngƣời bán phải thông báo cho ngƣời mua biết. 1.4.2. Điều khoản vận tải Trong thƣơng mại quốc tế, 70% thƣơng vụ sử dụng vận tải đƣờng biển. Theo thống kê của J.Zielenewski (Balan) thì trong số 295 hợp đồng mẫu thu thập đƣợc thì có tới 239 mẫu hợp đồng (theo CFR, CIF, DES, DDU, DDP) đều buộc ngƣời bán tổ chức chuyên chở và do khối lƣợng hàng lớn nên hàng thƣờng đƣợc chở bằng tàu chuyến. Vì vậy, quy định của các hợp đồng soạn thảo sẵn cũng thƣờng theo hƣớng này. Nếu điều kiện giao dịch chung đƣợc soạn thảo cho nghiệp vụ mua hàng và quy định ngƣời bán lo việc chuyên chở thì điều khoản này quy định rằng tàu chở hàng phải có khả năng đi biển, chƣa quá tuổi sử dụng (ví dụ chƣa quá 15 tuổi sử dụng) hoặc đƣợc xếp hạng tốt bởi một công ty đăng kiểm có tín nhiệm. Quy định này là cần thiết cho việc bảo vệ quyền lợi của ngƣời mua vì theo Incoterms, ngƣời bán không buộc phải thuê tàu có khả năng đi biển (seaworthy vessel) mà chỉ cần thuê tàu đi biển (seagoing vessel) để chở hàng. Tuỳ theo loại hàng hoá, nội dung điều khoản này cũng sẽ thay đổi. Ví dụ, điều kiện giao dịch chung về buôn bán gỗ cho phép hàng đƣợc xếp trên boong (on deck). Điều kiện giao dịch chung về hàng ngũ cốc cũng cho phép chở hàng trên boong, nhƣng đó là hợp đồng theo điều kiện Rye terms, nghĩa là ngƣời bán phải chịu trách nhiệm về hàng bị hƣ hỏng vì nƣớc biển. 1.4.3. Điều khoản giá cả và thanh toán Đồng tiền của hợp đồng Thông thƣờng sự lựa chọn đồng tiền thuộc quyền của bên soạn thảo hợp đồng. Chính vì thế bên soạn thảo hợp đồng thƣờng muốn tranh thủ điều
29 kiện có lợi cho mình. Nếu đó là ngƣời bán thì đồng tiền sử dụng sẽ là đồng tiền ổn định hoặc đang lên giá. Còn nếu là ngƣời mua thì ngƣợc lại muốn chuyển đổi nhanh chóng giá trị hợp đồng thành tài sản do đó họ muốn sử dụng đồng tiền mất giá, không ổn định. Điều khoản bảo đảm hối đoái (Exchange Provide clause) đôi khi đƣợc các doanh nghiệp xuất khẩu sử dụng trong hợp đồng để bảo vệ lợi ích của họ. Hiện nay, theo những tài liệu thu thập đƣợc thì chƣa có doanh nghiệp nào lựa chọn điều khoản này đƣa vào Điều kiện giao dịch chung. Điều này có thể đƣợc giải thích là do sự biến động của tỷ giá hối đoái ngày nay rất nhanh chóng mà Điều kiện giao dịch chung lại đƣợc sử dụng trong một thời gian dài nên không phải lúc nào cũng đem lại lợi ích cho doanh nghiệp. Giá cả của hợp đồng Điều khoản về giá cả trong bản điều kiện giao dịch chung không phải để ghi mức giá cố định của hợp đồng mà là điều khoản quy định về đặc điểm của giá, những yếu tố tác động tới giá chính thức của hợp đồng. Bên soạn thảo hợp đồng có rất nhiều lợi thế trong việc quy định những nguyên tắc làm thay đổi mức giá đặc biệt là trong một số ngành hàng đặc trƣng. Ví dụ nhƣ một số mặt hàng (nhƣ quặng, kim loại, lƣơng thực, thực phẩm ) giá cả đƣợc xác định theo hàm lƣợng của chất hữu ích trong hàng hoá mua bán. Nếu hàm lƣợng chất đó càng giàu thì giá cả càng cao, ngƣợc lại chất hữu ích giảm thì giá cả giảm. Trong không ít hợp đồng, giá cả lại đƣợc xác định ngay khi ký kết, nhƣng kèm theo giá đó có điều khoản về mức tăng giá khi hàng đƣợc giao có hàm lƣợng chất hữu ích cao hơn quy định của hợp đồng. Mức tăng giá đó gọi là tăng giá về chất lƣợng hàng (bonification). Ngƣợc lại, khi hàm lƣợng chất hữu ích trong hàng đƣợc giao thấp hơn so với quy định mức giảm giá tƣơng ứng gọi là giảm giá về chất lƣợng hàng (refaction). Trong một số hợp đồng mẫu về quặng, ngƣời mua còn đề ra những quy định bất lợi cho ngƣời bán nhƣ: Nếu hàm lượng chất hữu ích thấp
30 hơn quy định, người bán chẳng những phải hạ giá mà còn phải hoàn lại một phần tiền cước mà người bán đã phải trả cho người vận tải. Phần cước phải hoàn lại này tương ứng với phần tạp chất vô ích đã có trong khối lượng chuyên chở. Thanh toán Nếu giao hàng là nghĩa vụ quan trọng của ngƣời bán thì thanh toán là nghĩa vụ không kém phần quan trọng của ngƣời mua. Bên cạnh điều khoản giao hàng, các bên rất chú trọng tới điều khoản thanh toán và đây cũng là điều khoản điển hình của Điều kiện giao dịch chung. Nội dung của điều khoản này khá phong phú theo từng đối tƣợng của hợp đồng hoặc nghiệp vụ giao dịch kinh doanh quốc tế. Trong nghiệp vụ xuất khẩu hàng ngũ cốc, các hợp đồng thƣờng buộc ngƣời mua trả tiền sớm, thậm chí trả tiền trƣớc khi giao hàng (CBD – cash before delivery) hoặc trả tiền ngay khi ký hợp đồng (CWO – cash with order) hoặc trả tiền trƣớc với ý nghĩa đặt cọc (down payment). Hay nhƣ trong lĩnh vực da sống, có hợp đồng quy định là trả ngày nhƣng điều khoản trả tiền vẫn bất lợi cho ngƣời bán, ví dụ: "trả ngay vào lúc giao hàng ở cảng đến" (cash on delivery at port of destination). Trong không ít trƣờng hợp, hợp đồng nhập khẩu cho bên mua đƣợc quyền chọn thời hạn trả tiền trong phạm vi thời hạn quy định. Nếu trả tiền sớm, trƣớc hạn thì ngƣời mua đƣợc hƣởng một khoản giảm giá, gọi là "giảm giá trả tiền sớm" (cash discount). Cũng có những hợp đồng chỉ đề chung chung về thời hạn trả tiền: trả tiền trong thời hạn thích đáng (in due course hoặc due days) hay trả gấp (promt) mà hợp đồng không giải thích gì thêm về thuật ngữ này. Cách quy định này dễ gây tranh cãi trong việc giải thích hợp đồng, do vậy các doanh nghiệp nên thận trọng trong việc lựa chọn cách thức này để quy định về thời hạn trả tiền.
31 Cơ sở của việc thanh toán đƣợc quy định trên cơ sở chứng từ. Chứng từ hàng hoá làm cơ sở để thanh toán tiền hàng là vận đơn, chứng chỉ lƣu kho, giấy chứng nhận phẩm chất, giấy chứng nhận số lƣợng, giấy chứng nhận kiểm dịch. Phƣơng thức thanh toán đƣợc quy định trong điều kiện giao dịch chung phổ biến nhất vẫn là phƣơng thức tín dụng chứng từ. Một số hợp đồng quy định tiền hàng trả bằng phƣơng thức nhờ thu, hối phiếu dùng trong phƣơng thức này có thể không kèm chứng từ hoặc có kèm chứng từ. Phƣơng thức ghi sổ cũng đƣợc sử dụng trong trƣờng hợp về buôn bán đối lƣu. 1.4.4. Nội dung liên quan đến luật áp dụng và giải quyết tranh chấp Luật điều chỉnh hợp đồng Hợp đồng dù soạn thảo đầy đủ tới đâu cũng không bao trùm đƣợc tất cả các tình tiết xảy ra, không thể quy định đƣợc tất cả những cách xử trí cụ thể cho từng trƣờng hợp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng. Vì vậy, hợp đồng thƣờng dẫn chiếu đến một nguồn luật nào đó có thể đƣợc áp dụng vào quan hệ hợp đồng. Đa số các điều khoản luật điều chỉnh soạn sẵn là luật của nƣớc ngƣời bán hoặc của nƣớc ngƣời mua, cũng có trƣờng hợp ngƣời ta quy định luật áp dụng luật của nơi ký kết hợp đồng. Nhƣng nhìn chung bên soạn thảo Điều kiện chung luôn luôn muốn áp dụng luật của nƣớc mình vào hợp đồng. Ví dụ, tại Khoản "Những điều khoản chung" của hợp đồng mua/bán của tập đoàn Sumitomo (Nhật Bản) quy định: "Về mọi khía cạnh hợp đồng này phải đƣợc điều chỉnh và giải thích phù hợp với luật của nƣớc Nhật Bản" (This contract shall be, in all respects, governed by and construed in accordance with the laws of Japan) Trường hợp bất khả kháng (Force majeure) Trong khi thực hiện hợp đồng, một trong hai bên ký kết có thể gặp những hiện tƣợng khách quan khác thƣờng, không lƣờng trƣớc đƣợc và không
32 thể khắc phục đƣợc, cản trở việc thi hành nghĩa vụ hợp đồng. Những trƣờng hợp xảy ra nhƣ thế, trong thƣơng mại, vẫn thƣờng gọi là trƣờng hợp bất khả kháng (Force majeure). Ghi điều khoản trƣờng hợp bất khả kháng vào hợp đồng, các bên ký kết có mục đích cho phép đƣơng sự lâm vào trƣờng hợp đó có quyền miễn hoặc hoãn thi hành nghĩa vụ hợp đồng trong một thời gian, tƣơng ứng với thời gian xảy ra bất khả kháng, cộng với thời gian khắc phục hiện tƣợng đó. Ví dụ điển hình của việc hạn chế rủi ro cũng nhƣ giành lợi thế nhờ việc đƣa nội dung này vào phần điều kiện giao dịch chung là tập đoàn Sumitomo: Với hợp đồng bán, điều khoản Bất khả kháng đƣợc quy định chi tiết: "Nếu khi thực hiện nghĩa vụ của mình, Bên Mua trực tiếp hay gián tiếp bị ảnh hưởng hoặc bị cản bởi trường hợp bất khả kháng, kể cả nhưng không bị giới hạn bởi thiên tai, lũ lụt, bão, động đất, sóng thần, sạt lở đất, hoả hoạn, bệnh dịch, hạn chế về kiểm dịch, mối nguy hiểm trên biển, chiến tranh có tuyên bố hoặc không tuyên bố, bạo động dân sự, bế quan, sự bắt giữ hay ngăn cấm của chính phủ, nhà cầm quyền hoặc nhân dân, trưng dụng tàu biển hoặc máy bay, đình công, ngăn không cho vào, sự phá hoại hoặc các tranh chấp lao động khác, sự nổ, tai nạn hoặc sự phá huỷ toàn bộ hay một phần máy móc, nhà xưởng, phương tiện vận chuyển bốc dỡ, yêu cầu, chỉ dẫn, lệnh hoặc quy định của chính phủ, sự không sẵn có của phương tiện vận chuyển bốc dỡ, phá sản hoặc mất khả năng thanh toán của nhà sản xuất hoặc người cung cấp hàng hoá, hoặc bất kể nguyên nhân hay tình trạng nào khác nằm ngoài sự kiểm soát hợp lý của Bên Bán hoặc người sản xuất hoặc người cung cấp Hàng hoá, thì Bên Bán sẽ không chịu trách nhiệm đối với những mất mát hoặc tổn thất hoặc sự không thực hiện hay thực hiện chậm trễ các nghĩa vụ của mình trong Hợp đồng này và có thể, theo sự lựa chọn của mình gia hạn cho việc giao Hàng hoá hoặc chấm dứt vô điều kiện và không chịu trách nhiệm đối với phần chưa hoàn thành của Hợp đồng trong chừng mực bị ảnh hưởng hoặc cản trở như vậy" (Điều khoản bằng tiếng Anh xem tại Phụ lục 1: Sumitomo Corporation – Sales Contract)
33 Tuy nhiên, tại hợp đồng mua lại chỉ quy định rất ngắn gọn: "Nếu việc thực hiện các nghĩa vụ của Bên Bán trực tiếp hay gián tiếp bị ảnh hưởng hoặc bị cản trở bởi trường hợp bất khả kháng, kể cả nhưng không bị giới hạn bởi thiên tai, hoả hoạn, chiến tranh có tuyên bố hoặc không tuyên bố hoặc sự đe doạ nghiêm trọng tương tự, bạo động dân sự, đình công hoặc các tranh chấp lao động, lệnh hoặc quy định của chính phủ hay các nguyên nhân nằm bên ngoài tầm kiểm soát hợp lý của Bên Bán hoặc một (hay nhiều) khách hàng của Bên Bán thì Bên Bán sẽ không có trách nhiệm pháp lý về những mất mát hoặc tổn thất hoặc không thực hiện hoặc chậm trễ trong việc thực hiện những nghĩa vụ đã nêu trong Hợp đồng này và có thể, hoàn toàn tuỳ thuộc theo sự quyết định của mình, chấm dứt toàn bộ hay một phần nào đó của Hợp đồng này" (Điều khoản bằng tiếng Anh xem tại Phụ lục 2: Sumitomo Corporation – Purchase Contract). Việc soạn thảo và sử dụng điều kiện giao dịch chung đã tạo ra lợi thế nhất định cho Sumitomo trong các thƣơng vụ. Đây là một điều khoản phức tạp và khó lƣờng những rủi ro có thể xảy ra khi áp dụng những điều khoản này. Đó chính là lý do mà các doanh nghiệp ngần ngại trong việc đƣa vào soạn thảo điều khoản này, còn các doanh nghiệp khi là đối tác của Sumitomo thì lại càng khó kiểm soát đƣợc những rủi ro từ nội dung soạn thảo trên. Chế tài Nghiên cứu về Điều kiện giao dịch chung thƣờng gặp các loại chế tài về việc không thực hiện hợp đồng. Đó là phạt, giảm giá và bồi thƣờng thiệt hại. Chế tài phạt đƣợc ghi ở các hợp đồng mẫu của Lục địa Châu Âu là "Phạt bội ƣớc" (penalty) và ở các hợp dồng của Anh-Mỹ là "tiền bồi thƣờng định trƣớc" (liquidated damages). Mức phạt đƣợc quy định ở mỗi một hợp đồng một khác tuỳ theo mặt hàng, ngƣời soạn thảo hợp đồng mẫu và tình hình thị trƣờng. Chế tài giảm giá hàng đƣợc áp dụng trong trƣờng hợp ngƣời bán giao hàng có phẩm chất kém hơn phẩm chất quy định trong hợp đồng hoặc giao
34 hàng chậm trễ Mức phần trăm giảm giá đƣợc quy định mỗi lúc một khác. Hợp đồng mẫu cũng có khi quy định việc bồi thƣờng thiệt hại nếu một bên thực hiện không nghiêm chỉnh nghĩa vụ của mình, gây nên thiệt hại cho đối phƣơng, chẳng hạn nhƣ chậm hoặc không giao hàng, chậm hoặc không trả tiền hàng Giải quyết tranh chấp Đối với những tranh chấp hoặc bất đồng ý kiến, các hợp đồng có cách nhiều cách giải quyết khác nhau. Có hợp đồng quy định việc hai bên trƣớc hết phải thƣơng lƣợng với nhau, nếu thƣơng lƣợng không thành công thì tranh chấp mới đƣợc đƣa ra trọng tài hoặc toà án. Ví dụ điều khoản này có thể quy định: "Mọi tranh chấp và bất đồng có thể xảy ra từ hợp đồng này hoặc có liên quan đến hợp đồng này phải được giải quyết bằng cách hữu nghị, nếu có thể. Nếu không thể giải quyết bằng cách hữu nghị, hai bên sẽ đưa ra Trọng tài tại Phòng Thương mại quốc tế tại Paris". Có hợp đồng quy định việc giải quyết tranh chấp bằng toà án. Ví dụ điều khoản này có thể quy định: "Mọi tranh chấp và bất đồng có thể xảy ra từ hợp đồng này hoặc có liên quan đến hợp đồng này sẽ phải đưa ra và xác định bởi Toà án Anh quốc và các bên phải tuân theo quyền tài phán duy nhất của các toà án Anh" 1. Nhƣ phân tích ở trên, việc lựa chọn luật điều chỉnh rất quan trọng đối với các bên tham gia hoạt động thƣơng mại quốc tế, do vậy việc lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp thuộc quốc gia nào cũng có vai trò quan trọng tƣơng tự. Nghiên cứu Điều kiện giao dịch chung trong hợp đồng của các tập đoàn lớn cho thấy: hầu hết bên soạn thảo hợp đồng lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp là Trọng tài hoặc Toà án của nƣớc mình. Ví dụ: phần điều kiện giao dịch chung của Hợp đồng bán và mua Tập đoàn Sumitomo, Nhật 1 Trƣờng Đại học Ngoại thƣơng, PGS.Vũ Hữu Tửu 1995 Chuyên đề Những hợp đồng mẫu trong buôn bán quốc tế về hàng có khối lƣợng lớn.
35 Bản đều quy định rằng: "Mọi tranh chấp, mâu thuẫn hoặc sự khác biệt nảy sinh từ hoặc liên quan đến Hợp đồng này hoặc sự vi phạm Hợp đồng này nếu không thể được giải quyết bởi sự nhất trí giữa các bên mà không gây nên sự chậm trễ quá mức thì sẽ được giải quyết bởi trọng tài tại Tokyo, Nhật Bản phù hợp với các quy tắc tố tụng của Hiệp hội Trọng tài Thương mại Nhật Bản ". Hoặc phần điều kiện giao dịch chung trong hợp đồng bán của Tập đoàn Misubishi, Nhật Bản quy định: "Mọi đơn kiện do Bên Mua chống lại Bên Bán đều được đưa ra thụ lý tại một Toà án Nhật Bản có thẩm quyền xét xử Bên Bán, tuy nhiên, Bên Mua có thể đưa việc tranh chấp giữa mình và Bên Bán ra một cơ quan trọng tài ở Nhật Bản theo quy tắc tố tụng của Hiệp hội Trọng tài Thương mại Nhật Bản " Có thể thấy, khi đứng ở vị trí soạn thảo hợp đồng, doanh nghiệp sẽ lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp của nƣớc mình. Điều này sẽ đem lại thuận lợi về ngôn ngữ trong xét xử và giải thích những luận điểm tranh chấp, thuận lợi về địa điểm, không phải tốn những chi phí sang nƣớc khác để giải quyết tranh chấp
36 CHƢƠNG II: THỰC TIỄN ÁP DỤNG ĐIỀU KIỆN GIAO DỊCH CHUNG TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH 2.1. ÁP DỤNG ĐIỀU KIỆN GIAO DỊCH CHUNG TRONG THỰC TIỄN KINH DOANH QUỐC TẾ 2.1.1. Sơ lƣợc pháp luật điều chỉnh điều kiện giao dịch chung Hầu hết các quy định của các nƣớc chỉ tập trung vào một số vấn đề nhất định của điều kiện giao dịch chung liên quan đến đối tƣợng dễ bị tổn thƣơng nhất - ngƣời tiêu dùng. Những quy định này chủ yếu xoay quanh các nhóm vấn đề về hạn chế khả năng lạm dụng vị trí thống lĩnh khi áp dụng điều kiện giao dịch chung, hạn chế việc sử dụng những điều khoản tiêu cực gây bất lợi cho khách hàng, điều kiện trở thành nội dung hợp đồng của điều kiện giao dịch chung Trong khi đó, “luật mềm” (softlaw), lại là nguồn bổ sung rất tốt với nhiều nhóm quy định phong phú hơn, chuẩn hóa hơn. “Luật mềm” mà cụ thể là PICC sẽ đƣợc đề cập đến tại phần này, đã đề cập một cách chi tiết hơn về khái niệm và phạm vi điều chỉnh của khái niệm điều kiện giao dịch chung, các trƣờng hợp bất cập khi áp dụng điều kiện giao dịch chung và thông lệ giải quyết bất cập 2.1.1.1. Quy đị (dƣới đây gọi tắt là Nghị định). , N
37 - Khái niệm ). ệ ợc g not individually negotiated term, hay standard term : "A term shall always be regarded as not individually negotiated where it has drafted in advance and the consumer has therefore not been able to influence the subtance of the term, particularly in the context of pre- formulated standard contract". Đƣợc hiểu là: ch ". (nhƣ đã đề cập một phần ở chƣơng I)
38 . - : kho . , . ,
39 . ). . 2.1.1.2. Luật quốc gia Một trong những nguồn luật quan trọng và phổ biến đƣợc dẫn chiếu trong hợp đồng nhiều nhất là luật quốc gia. Thông thƣờng, khi giao kết hợp đồng các bên sẽ lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán quốc tế là luật của nƣớc bên mua hoặc nƣớc bên bán hoặc nƣớc của một bên thứ ba. Riêng đối với việc áp dụng điều kiện giao dịch chung, điều khoản về luật áp dụng, nhƣ đã phân tích ở Chƣơng I, là điều khoản khá phổ biến và quan trọng. Việc áp dụng điều kiện giao dịch chung trên thế giới đã có từ khá lâu nên quy định về điều kiện giao dịch chung cũng đã đƣợc một số quốc gia chuẩn hoá và đƣa vào điều chỉnh trong hệ thống luật của mình. Dƣới đây là một số quy định mang tính tham khảo của một số quốc gia trên thế giới. (1) Cộng hoà liên bang (sau đây gọi là CHLB Đức) ị 1996, và đƣợc
40 đƣa vào thành một phần trong Bộ luật Dân sự Đức năm 2001. Phầ các quy định về cũng nhƣ các quy định về hình thức ịch chung. Các quy định về nội dung bao gồm các vấn đề: - - . - h chung Các quy định về hình thức bao gồm các vấn đề , P T . 93/13/EEC . Sau đó Luật này đă đƣợc sửa đổi và đƣa vào thành một phần trong Bộ luật Dân sự CHLB Đức thông qua đạo luật về hiện đại hóa luật nghĩa vụ của CHLB Đức năm 2001. . .
41 . (Unfair Contract Terms Act) . (Fixed contract terms . 2.1.1.3. Soft law (“luật mềm”) Đây là những nguồn luật chỉ có tính tham khảo hoặc chỉ đƣợc các bên lựa chọn để điều chỉnh quan hệ hợp đồng của họ hoặc đƣa trực tiếp vào nội dung của hợp đồng. Điển hình nhất cho nguồn luật này chính là Bộ Nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế (Unidroit)
42 Năm 1994, Viện Thống nhất Tƣ pháp Quốc tế, viết tắt theo Tiếng Pháp là UNIDROIT (insitute International pour l`Unification des Droits Privé) đã cho ra đời cuốn sách "Bộ Nguyên tắc về Hợp đồng Thương mại Quốc tế", viết tắt theo tiếng Anh là PICC (Principles of International Commercial Contracts). Cùng với và bổ sung cho Công Ƣớc Viên 1980 về Buôn bán Hàng hoá Quốc tế (CISG), PICC là tài liệu tham khảo đƣợc nhắc đến nhiều nhất trong luật thƣơng mại quốc tế ở Châu Âu. Nó đã đƣợc dịch và phổ biến ở nhiều nƣớc trên thế giới, trong đó có các nƣớc đang phát triển. Phần lớn các điều trong PICC phản ánh những khái niệm đã đƣợc công nhận ở phần lớn hệ thống luật trên thế giới. Mặt khác, PICC cũng đƣợc soạn thảo nhằm mục đích phục vụ một cách có hiệu quả cho các hoạt động thƣơng mại quốc tế, vì vậy chúng cũng phải đề ra những cách giải quyết tốt nhất, mặc dầu các cách giải quyết này chƣa đƣợc công nhận một cách rộng rãi. Mục đích của PICC là hƣớng tới một cách giải quyết công bằng chung cho một vấn đề, dù đƣợc nhìn dƣới một góc độ của bất cứ hệ thống luật pháp, kinh tế hay chính trị của bất cứ nƣớc nào trên thế giới. Mục đích này đƣợc thể hiện ở cả hai mặt: hình thức và nội dung. Về hình thức, PICC tránh dùng những từ ngữ chỉ thích hợp cho một hệ thống luật. Tính chất quốc tế của PICC còn thể hiện ở các lời bình luận của các điều khoản đã tránh liên hệ tới luật quốc gia hoặc nêu xuất xứ của chúng. Chỉ những điểm tƣơng đồng với Công Ƣớc Viên về mua bán quốc tế hàng hoá (United Nationsconvention on cotracts for the International Sale of Good-CISG) mới đƣợc nêu xuất xứ. Về nội dung, PICC đƣợc soạn thảo với một sự linh động vừa đủ để thích ứng với những đổi thay với tập quán giao dịch thƣơng mại giữa các quốc gia từ sự phát triển của kỹ thuật, công nghệ và kinh tế, bằng cách quy định rõ những nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, theo nguyên tắc thiện chí và trung thực và theo những tiêu chuẩn của cƣ xử đúng mực (reasonable behavior).
43 Trong hoàn cảnh nƣớc ta, PICC có thể đƣợc dùng làm tài liệu tham khảo cho bên Việt Nam xem xét và bổ sung kịp thời những điểm cần thiết trong các bản hợp đồng thƣơng mại quốc tế do bên nƣớc ngoài soạn thảo. Ngoài ra, PICC còn có thể đƣợc dùng làm sách nghiên cứu về tƣ pháp quốc tế và luật dân sự, coi nhƣ một ví dụ về các điều khoản của luật hợp đồng. Từ điều khoản 2.19 đến điều khoản 2.22 của PICC là các điều khoản điều chỉnh riêng dành cho các hợp đồng sử dụng điều khoản soạn sẵn, nghĩa là bao trùm cả việc điều chỉnh bản điều kiện giao dịch chung. Với bốn điều này, PICC đƣa ra khái niệm rõ ràng cùng những bình luận làm rõ hơn các điều khoản về: - Khái niệm hợp đồng sử dụng điều khoản đã đƣợc soạn sẵn (Điều 2.19) - Các điều khoản bất thƣờng xuất hiện trong điều khoản soạn sẵn (Điều 2.20) - Mâu thuẫn giữa điều khoản soạn sẵn và không soạn sẵn (Điều 2.21) - Hai bên đều sử dụng điều khoản soạn sẵn (Điều 2.22) Các quy định liên quan đến Điều kiện giao dịch chung đã đƣợc dẫn chiếu khá nhiều trong Chƣơng I và sẽ đƣợc phân tích sâu hơn về những điểm tƣơng thích và chƣa tƣơng thích với pháp luật Việt Nam trong phần 2.1.2. 2.1.2. Thực tiễn áp dụng điều kiện giao dịch chung của một số tổ chức, doanh nghiệp trên thế giới Trong buôn bán quốc tế, phần lớn các giao dịch đàm phàn kết thúc bằng việc các bên đƣơng sự ký kết vào một hợp đồng đã có những điều khoản soạn sẵn và chỉ bổ sung thêm một vài điều khoản riêng biệt. Bộ phận hợp đồng gồm những điều khoản soạn sẵn do một bên đƣa ra thƣờng có các dạng nhƣ: - Điều kiện giao dịch chung bán (hoặc mua) hàng do ngƣời bán (hoặc người mua) thảo sẵn. Bản điều kiện giao dịch chung dạng này thƣờng in ở mặt sau của hợp đồng.
44 - Điều kiện giao dịch chung giao hàng đã đƣợc hai bên ký kết từ trƣớc về những nguyên tắc cơ bản làm khung cho việc ký kết những hợp đồng cụ thể khác. Bản điều kiện giao dịch chung dạng này độc lập với hợp đồng của từng thƣơng vụ và đƣợc hai bên ký thoả thuận sử dụng từ trƣớc. Bản điều kiện giao dịch chung này sẽ đƣợc đính kèm hoặc đƣợc dẫn chiếu đến trong nội dung hợp đồng của mỗi thƣơng vụ. - Điều kiện chung cho các tổ chức quốc tế dự thảo. Ví dụ: "Điều kiện chung cung cấp thiết bị toàn bộ và máy móc" số 188 và 574 do ECE soạn thảo. Các bản điều kiện giao dịch chung đƣợc soạn thảo trên cơ sở tập quán buôn bán của ngành hàng có liên quan và/hoặc tập quán buôn bán của địa phƣơng có liên quan. Dƣới đây là một số điều kiện giao dịch chung trong những lĩnh vực điển hình: 2.2.2.1. Trong các hợp đồng về mua bán ngũ cốc Trong buôn bán quốc tế, hàng ngũ cốc là một mặt hàng có những đặc điểm: - Khối lƣợng lớn - Phẩm chất đƣợc tiêu chuẩn hoá cao - Mỗi lô hàng có tính đồng đều cao - Ngƣời sản xuất khá phân tán và thƣờng không trực tiếp xuất nhập khẩu. Với những đặc điểm này, mặc dù cách giải quyết vấn đề riêng lẻ có phần khác nhau, nhƣng từ lâu trong buôn bán quốc tế đã có những hình thức kỹ thuật thống nhất về ký kết hợp đồng. Với ngành hàng này, vấn đề đƣợc lƣu tâm quy định trong phần điều kiện giao dịch chung thƣờng là: - Về việc xác định phẩm chất và trạng thái của hàng ngũ cốc: cách xác định phẩm chất thƣờng đƣợc in sẵn hai, ba phƣơng án để các bên có thể
45 lựa chọn. Phổ biến nhất là sử dụng chỉ tiêu FAQ2, chỉ tiêu này đƣợc một tổ chức đƣợc chỉ định trong hợp đồng tiến hành xác định và công bố. Muốn vậy, lúc bốc hàng, ngƣời bán phải lấy mẫu đúng quy định, niêm phong theo thủ tục quy định. Sau khi thừa nhận là FAQ, mẫu cần đƣợc lƣu ở một tổ chức hay bên thứ ba do hai bên quy định trong hợp đồng. Điều kiện giao dịch chung thƣờng chỉ định tổ chức kiểm tra chất lƣợng hàng hoá. Tuy nhiên, nếu ngƣời bán mạnh hơn về tài chính thì khi là bên soạn thảo hợp đồng, ngƣời bán sẽ đƣa vào hợp đồng điều khoản quy định rằng giấy chứng nhận phẩm chất của ngƣời bán cấp sẽ coi là giấy chứng nhận cuối cùng. - Về đơn vị tính số lƣợng dung sai và cách tính giá dung sai Hai hệ thống đo lƣờng thƣờng đƣợc dung là hệ thống Avoir Dupois đối với các hợp đồng của Anh, hệ thống Metric (mét hệ) đối với hợp đồng của lục địa châu Âu. Đơn vị đƣợc các doanh nghiệp lựa chọn nhiều nhất cho ngành hàng này là tấn: tấn dài (long ton) và tấn mét (metric ton). Đơn vị nhỏ hơn đƣợc dùng là kilogram hay pound. Cũng có khi ngƣời ta sử dụng đơn vị đo là dung tích nhƣ thùng (bushel), thùng lớn (quarter). Việc lựa chọn đơn vị cũng có sự khác biệt giữa doanh nghiệp các khu vực khác nhau, ví dụ các hợp đồng Đức Hà Lan3 lấy Tấn mét làm đơn vị số lƣợng, Antwerp4 lấy Tạ làm đơn vị, trong khi đó hợp đồng của Liên đoàn Calcutta Grain Oilseel and Rice Association tính theo đơn vị Bazar mound (1 đơn vị này ở Calcutta tƣơng ứng với 37,522kg, nhƣng ở Bombay chỉ là 12,7kg) 2 FAQ (Fair average quality) là chỉ tiêu sử dụng trong phƣơng pháp đánh giá phẩm chất thay đổi theo thời gian, khu vựa chọn mẫu. Theo phƣơng pháp này, các bên chỉ định một tổ chức xác định phẩm chất, tổ chức này sẽ lấy mẫu và công bố phẩm chất theo từng mốc thời gian. 3 Hợp đồng Đức Hà Lan là hợp đồng ngũ cốc do các thƣơng nhân Đức và các liên đoàn Hà Lan Comite vcn graanhandelaren, Rotterdam cùng nhau xây dựng. 4 “Phòng trọng tài và hoà giải về các loại hạt và hạt giống ở Anvers” – Chambre Arbitrale et de la Conciliation de graints et grains d‟Anvers – công bố 22 bản điều điều giao dịch chung trong đó có 19 mẫu dùng cho ngũ cốc và 3 mẫu dùng cho hạt có dầu và sản phẩm của nó.
46 Mức dung sai thƣờng thấy là 5% trên số lƣợng của cả tàu. Số lƣợng dung sai có thể đƣợc tính theo giá của hợp đồng nếu dung sai chỉ nằm trong một phạm vi nhất định. Thông thƣờng dung sai là 2% so với số lƣợng của hợp đòng thì tính theo giá hợp đồng, nếu quá 2% (nhƣng vẫn trong giới hạn 5%) thì tính theo giá thị trƣờng. Nói chung nhiều hợp đồng không quy định trƣớc các biện pháp cần giải quyết số lƣợng hàng thƣc giao vƣợt quá mức dung sai. Một vài hợp đồng của Antwerp quy định rằng: "ngƣời mua không buộc phải nhận số hàng vƣợt quá 5% số lƣợng ghi trong hợp đồng". Trái với cách giải quyết này, hợp đồng Đức Hà Lan chỉ cho ngƣời mua quyền chọn một trong hai cách thanh toán: thanh toán theo giá hợp đồng hoặc theo giá thị trƣờng tại cảng đến vào ngày kết thúc việc dỡ hàng. Thoạt nhìn tƣởng quy định này khắt khe với ngƣời mua, nhƣng thực tế nó lại đảm bảo quyền cho ngƣời mua. Bởi vì, nếu ngƣời mua không cần tới số lƣợng hàng đƣợc giao vƣợt thì ngƣời này sẽ bán ngay tại địa phƣơng và tính theo giá thị trƣờng. Khi giá thị trƣờng cao hơn giá hợp đồng, ngƣời mua chỉ thanh toán theo giá hợp đồng và hƣởng phần chênh lệch. Khi giá thị trƣờng thấp hơn giá hợp đồng, ngƣời mua sẽ tính với ngƣời bán theo giá thị trƣờng, tức là không bị lỗ vốn. - Về việc tăng giá và hạ giá: Hạ giá thƣờng xảy ra khi phẩm chất hàng giao kém so với mẫu hàng hoặc so với chỉ tiêu FAQ. Một số hợp đồng quy định rất chi tiết về việc hạ giá khi tăng mức phần trăm tạp chất, ví dụ nhƣ hợp đồng Đức Hà Lan về ngũ cốc có quy định mức hạ giá đối với lúa mạch đen nhƣ sau: "Nếu tạp chất vƣợt quá nhiều % thì hạ giá 0,5% cho các % thứ nhất, thứ hai, thứ ba và hạ giá 1% cho các tỷ lệ % thứ tƣ, thứ năm, thứ sau". Đa số các bản điều kiện giao dịch chung đề công nhận rằng nếu hao hụt dƣới 1% thì coi đó là hao hụt tự nhiên, không có vấn đề hạ giá. - Về việc giao hàng và hậu quả của việc giao hàng chậm:
47 Hàng ngũ cốc có đặc điểm là mau hƣ hỏng, cho nên ngƣời ký hợp đồng thƣờng quan tâm đến những quy định về thời hạn giao hàng và hậu quả của việc giao hàng chậm. Trong hầu hết các điều kiện giao dịch chung của London, Đức, Hà Lan hoặc Antwerp đều có điều khoản "cấm đoán" (probihition clause) quy định rằng: "Nếu hợp đồng không thể thực hiện được hoàn toàn hoặc một phần do có lệnh cấm xuất khẩu, vì phong toả cấm vận hay chiến tranh thì hợp đồng - hoặc bộ phận chƣa đƣợc thực hiện đƣợc của hợp đồng - sẽ phải đƣợc huỷ bỏ". Trong trƣờng hợp bất khả kháng nhƣ gặp đình công ở cảng bốc hoặc cảng dỡ, hợp đồng thƣờng cho phép ngƣời bán hoãn giao hàng trong một khoảng thời gian nhất định, thƣờng là 4 tuần. Nếu việc đình công kéo dài quá thời gian này thì, theo hợp đồng của Đức cho phép hai bên có thể kéo dài thêm một thời hạn nữa (có thể là 3 tuần); còn hợp đồng của Anh thì lại quy định hai bên có thể thoả thuận chấm dứt hợp đồng; các hợp đồng của Paris không hạn chế việc kéo dài thời hạn giao hàng với điều kiện ngƣời bán phải thông báo cho ngƣời mua về việc gặp trƣờng hợp bất khả kháng, trong vòng 48 tiếng đồng hồ sau khi hết thời hạn giao hàng lần thứ nhất. Quy định về việc chậm giao hàng của hợp đồng London trong thƣơng vụ nhập hàng từ Ấn Độ5 nhƣ sau: "Nếu một bên không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng thì bên kia, sau khi thông báo bằng thƣ hoặc điện, có quyền tiếp tục hoặc không tiếp tục hợp đồng nhƣng phí tổn về việc này do đƣơng sự không hoàn thành nghĩa vụ phải chịu. Nếu ngƣời bán giao hàng chậm, ngƣời mua có quyền đòi bồi thƣờng, mức bồi thƣờng thiệt hại theo thực tế do việc giao chậm gây nên. Nếu hai bên không có thoả thuận về việc bồi thƣờng, trị giá bồi thƣơng sẽ do trọng 5 Trƣờng Đại học Ngoại thƣơng, PGS.Vũ Hữu Tửu 1995 Chuyên đề Những hợp đồng mẫu trong buôn bán quốc tế về hàng có khối lƣợng lớn.
48 tài quyết định. Không có một điều kiện nào của hợp đồng hay một hành động nào có liên quan tới hợp đồng có thể dung làm cơ sở để ngƣời mua đòi bồi thƣờng số lãi bị bỏ lỡ trong một hợp đồng khác mà ngƣời mua đã ký với ngƣời đó, trừ khi trọng tài ra nghị quyết bồi thƣờng về việc này" - Về việc kiểm tra hàng hoá: Tất cả các hợp đồng ngũ cốc đều quy định việc kiểm tra phẩm chất bằng cách chọn mẫu và phân tích chọn mẫu. Các hợp đồng của Anh thƣờng quy định việc chọn mẫu tại cảng dỡ hàng, trong thời gian dỡ hàng. Hợp đồng bán FOB của Paris 6lại quy định chọn mẫu trƣớc khi bốc hàng, đây có lẽ là một ngoại lệ trong ngành buôn bán ngũ cốc nhƣng là một ngoại lệ có lợi cho ngƣời bán. Chi phí kiểm tra hàng hoá thƣờng đƣợc chia đều cho cả hai bên. Riêng với hợp đồng mua hàng của doanh nghiệp London 7, chi phí này do ngƣời bán chịu. Có trƣờng hợp, hợp đồng lại quy định: "không ai chịu thay cho ngƣời khác", nghĩa là nếu kiểm tra ở cảng đi thì do ngƣời bán chịu, nếu kiểm tra ở cảng đến thì do ngƣời mua chịu. 2.1.2.2. Trong các hợp đồng về hạt có dầu, dầu thực vật và các sản phẩm của nó Đây là nhóm hàng hoá bao gồm rất nhiều loại hàng hoá, mỗi loại hàng lại có một đặc điểm riêng chi phối kỹ thuật soạn thảo hợp đồng. Chính vì vậy, trong ngành này khó có thể xây dựng một hệ thống kỹ thuật hợp đồng thống nhất và hợp lý nhƣ đối với ngành hàng ngũ cốc. Qua quan sát nội dung bản điều kiện giao dịch chung của Incorporated Oil Seed Association, London Food Trade Association, Seed Oil Cake and General Produce Association cho thấy có một số đặc điểm chính nhƣ sau: 6 Trƣờng Đại học Ngoại thƣơng, PGS.Vũ Hữu Tửu 1995 Chuyên đề Những hợp đồng mẫu trong buôn bán quốc tế về hàng có khối lƣợng lớn. 7 Trƣờng Đại học Ngoại thƣơng, PGS.Vũ Hữu Tửu 1995 Chuyên đề Những hợp đồng mẫu trong buôn bán quốc tế về hàng có khối lƣợng lớn.
49 - Về chỉ tiêu phẩm chất: Khác với ngành ngũ cốc, chỉ tiêu phẩm chất là căn cứ để hạ giá thì ở ngành hàng này có thể trở thành nguyên nhân để từ chối hàng. Ví dụ, hợp đồng mua bán bã dầu và bột gai của London Cattle Food Trade Association quy định rằng bã dầu và bột không đƣợc có quá 5% hạt thầu dầu, vỏ hạt thầu dầu, cát hay silice. Nếu hàng có tiêu chuẩn đã xếp hạng, thì có khi còn quy định rằng phẩm chất có thể lên xuống trong một phạm vi nhất định. Ví dụ, hợp đồng London Oil and Tallow Trade Association quy định hàng có thể giao phẩm chất tốt hơn quy định của hợp đồng, nhƣng nếu phẩm chất kém quá 1% thì ngƣời mua có quyền từ chối hàng. Trong ngành hạt dầu, màu sắc là chỉ số rất quan trọng. Nhiều tổ chức quy định chỉ số này khá chặt chẽ. Ở bản điều kiện giao dịch chung của National Cotton Seed Products Association đã miêu tả chi tiết dụng cụ đo và cách dùng của nó để kiểm tra màu sắc. Mầu sắc của dầu kiểm tra chủ yếu bằng mẫu hỗn hợp. Chỉ tiêu màu sắc của dầu quan trọng hơn nhiều so với ngũ cốc và các hạt có dầu. - Về việc hạ giá: trong ngành này, việc hạ giá thƣờng tính theo tỷ lệ tạp chất, nhƣ vậy, ngƣời mua chỉ trả giá theo hàng tinh khiết. Nhƣng khi ngƣời mua chiếm ƣu thế hơn ngƣời bán thì hẳn sẽ cố giành lấy một tỷ lệ hạ giá cao hơn tỷ lệ tạp chất, thƣờng là gấp đôi. Cũng có hợp đồng việc hạ giá tuỳ theo loại tạp chất, ví dụ hợp đồng về bột gai từ các cảng Bắc hải và biển Azốp quy định rằng: “sau khi định đƣợc tỷ lệ tạp chất nhƣng tạp chất không có dầu sẽ không tính tiền còn tạp chất có dầu sẽ tính là một nửa giá hạt gai quy định trong hợp đồng. Tiêu chuẩn phẩm chất là có 4% tạp chất không có dầu, nếu thực tế nhiều hơn 4% thì số chênh lệch sẽ trừ vào giá hợp đồng, nếu kém 4% thì sẽ tăng giá”. Nhƣ vậy, hạ giá cả về hai phía và theo một mức thống nhất. - Vấn đề khiếu nại về phẩm chất đƣợc giải quyết rất khác nhau. Một số hợp đồng quy định thời hạn đƣa ra khiếu nại về phẩm chất là 14 ngày sau khi xác định tiêu chuẩn phẩm chất bình quân (tất nhiên chỉ trừ trƣờng hợp
50 mua bán theo tiêu chuẩn FAQ). Trong tất cả các hợp đồng khác, thời hạn là 21 ngày từ khi tầu tới cảng đến (đó là cách tính trong hợp đồng giao hàng tại nơi đến). Nhƣng cũng có những thời hạn ngắn hơn nhiều. Ví vụ nhƣ bản điều kiện giao dịch chung của Foreign Trade Association San Francisco quy định rằng: nếu ngƣời mua không khiếu nại trong vòng 3 ngày sau khi nhận đƣợc hàng thì coi nhƣ đã thừa nhận hàng hoàn toàn. Thời hạn trong bản điều kiện giao dịch chung của Seed, Oil, Cake General Produce Association cũng quy định tƣơng tự là 3 ngày; London Oil Trade Association chỉ cho 48 tiếng để khiếu nại. - Về việc thanh toán: trong hợp đồng của Incorporated Seed Oil Association, thời hạn trả tiền đƣợc quy định trong các bản điều kiện giao dịch chung phần nhiều là 21 ngày kể từ lúc tàu đến cảng bốc hàng, trả tiền mặt tại London hay (do ngƣời bán chọn) trả tiền đổi lấy chứng từ giao hàng, hay đổi lấy lệnh giao hàng do đại lý tàu hay thuyền trƣởng, hay do ngân hàng cấp theo yêu cầu cảu ngƣời mua, và cả bảo hiểm đơn sau khi trừ tiền hạ giá. Ngoài ra, còn thấy những điều kiện trả tiền trong ngày đầu tiên, trừ tiền hạ giá cho 21 ngày, trong thời hạn tàu đến nhƣng không quá một hạn quy định; trong hai ngày sau khi nhận đƣợc hoá đơn, hoặc khi tàu đến chậm thì trả trong ngày tàu đến, có hạ giá theo thời gian ba tháng. Hoặc trả tiền khi dở dang, nhƣng không quá 3 ngày sau khi nhận đƣợc mẫu hàng “chính thức” trả trƣớc 98% theo hoá đơn tạm thời trƣớc hay đang lúc tàu đến cảng, đổi lấy chứng từ giao hàng, còn lại trả nốt khi thanh toán cuối cùng. 2.2. THỰC TIỄN SỬ DỤNG ĐIỀU KIỆN GIAO DỊCH CHUNG TẠI VIỆT NAM 2.2.1. Quy định của pháp luật điều kiện giao dịch chung 2.2.1.1. Những nội dung cơ bản trong các quy định về điều kiện giao dịch chung Điều kiện giao dịch chung là một bộ phận của hợp đồng nên chịu sự điều chỉnh của các nguồn luật về hợp đồng ở Việt Nam. Nguồn này bao gồm Bộ luật dân sự và các văn bản pháp luật chuyên ngành.
51 Trong Bộ luật dân sự Việt Nam, nhƣ đã nêu rất nhiều ở trên, Điều 407 là điều khoản duy nhất đề cập (mặc dù không trực tiếp) tới vấn đề điều kiện giao dịch chung, gồm 3 khoản. Với cách đề cập nhƣ vậy, điều kiện giao dịch chung chƣa đƣợc nhắc đến một cách chính xác trong khái niệm về hợp đồng theo mẫu tại khoản 1. Tuy nhiên, nếu nhìn nhận từ khía cạnh điều kiện giao dịch chung là bộ phận của hợp đồng mẫu thì thấy rằng, khái niệm về hợp đồng mẫu mà điều khoản trên đề cập đến là chƣa đủ và chƣa rõ ràng: - Một là, về tên gọi, trong khái niệm này, luật đề cập tới “hợp đồng theo mẫu”. Các đề cập tới hợp đồng mẫu nhƣ vậy tƣơng đối hẹp, hợp đồng mẫu không chỉ là hợp đồng hình thành từ việc chỉnh sửa một khuôn mẫu có sẵn mà nó còn là những bản hợp đồng đã hoàn thiện một bộ phận (điều kiện giao dịch chung) hoặc toàn bộ nội dung hợp đồng đƣợc sử dụng qua nhiều thƣơng vụ. - Hai là, k ợp đồng sẽ chịu bất lợi khi giải thích điều đó. Liên quan đến điều khoản không rõ ràng, khoản 1 Điều 409 Bộ luật dân sự Việt Nam về giải thích hợp đồng dân sự có nêu: "Khi hợp đồng có điều khoản không rõ ràng thì không chỉ dựa vào ngôn từ của hợp đồng mà còn phải căn cứ vào ý chí chung của các bên để giải thích điều khoản đó". Nhƣ vậy, khái niệm giải thích bất lợi cho bên soạn thảo chƣa đƣợc làm rõ và lợi thế của bên không soạn thảo cũng mang tính tƣơng đối. - . h tranh năm 2004 hành vi hạn chế , Khoả ả
52 : 8 đề cập tới các thoả thuận hạn chế cạnh tranh, trong đó tại khoản 5 có nêu: “Thoả thuậ ệ . 13 đề cập tới các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trƣờng bị cấm, tại khoản 5 có nêu: ều kiện c ế . Quy định trên nhằm hạn chế các doanh nghiệp soạn thảo bản điều kiện giao dịch chung với những điều khoản có lợi cho bản thân doanh nghiệp rồi lạm dụng vị trí thống lĩnh của mình để áp đặt cho các đối tác trong việc ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá. Tuy nhiên, theo cách quy định này thì ranh giới giữa việc đề nghị đối tác chấp nhận điều kiện giao dịch chung với việc áp đặt đối tác ký kết hợp đồng sử dụng điều kiện giao dịch chung đã đƣợc soạn sẵn là rất mong manh. Rõ ràng, điều kiện giao dịch chung nào cũng đƣợc xây dựng nhằm phục vụ lợi ích cho bên soạn thảo và nhƣ thế, lợi ích các bên luôn xung đột. Nếu bên soạn thảo điều kiện giao dịch chung ở vị trí thống lĩnh thị trƣờng sẽ rất dễ rơi vào tình trạng áp đặt đối tác. Trong chế đị ật bảo vệ ngƣời tiêu dùng, mặc dù vấn đề định trong Pháp lệnh bảo vệ ngƣời tiêu dùng 1999 nhƣng đƣợ - : .
53 2.2.1.2. So sánh với một số nguồn luật khác Các quy định điều chỉnh điều kiện giao dịch chung đã đƣợc đề cập đến ở Chƣơng I, PICC đƣợc xem nhƣ văn bản đề cập đến điều kiện giao dịch chung hoàn thiện nhất. Do vậy, phần này xem xét những điểm tƣơng thích và chƣa tƣơng thích giữa quy định của pháp luật Việt Nam, cụ thể là Bộ luật Dân sự Việt Nam, với quy định của quốc tế, cụ thể là PICC. (1). Về khái niệm Điều kiện giao dịch chung Qua quan sát thực tiễn, do điều kiện giao dịch chung là một bộ phận của hợp đồng nên chịu những điều chỉnh của pháp luật về hợp đồng. Điều 407 Bộ luật dân sự Việt Nam quy định về Hợp đồng gồm những điều khoản do một bên đƣa ra theo mẫu để bên kia trả lời trong thời gian hợp lý. Theo cách quy định này, hợp đồng mẫu bao gồm cả điều kiện giao dịch chung hay chính xác hơn điều kiện giao dịch chung là một bộ phận không tách rời của hợp đồng mẫu. Điều 2.19 PICC đƣa ra khái niệm về Hợp đồng soạn sẵn là những hợp đồng có những điều khoản đƣợc chuẩn bị từ trƣớc cho việc sử dụng lại nhiều lần và nhìn chung đƣợc tiến hành không qua đàm phán với phía bên kia. Theo cách quy định này, điều kiện giao dịch chung đƣợc coi là một bộ phận độc lập tách rời với hợp đồng mẫu. Lúc này, hợp đồng gồm hai bộ phận chính: nhóm những điều khoản soạn sẵn và nhóm những điều khoản thoả thuận riêng theo từng thƣơng vụ. Điều kiện giao dịch chung trong trƣờng hợp này chính là nhóm các điều khoản soạn sẵn mang tính bắt buộc về nội dung cho bên đƣợc đề nghị chấp nhận. Cũng với cách quy định này, hợp đồng mẫu có hai dạng: một là, hợp đồng do các tổ chức, hiệp hội, doanh nghiệp soạn thảo gồm những điều khoản đƣợc soạn sẵn dùng để các bên tham khảo trong quá trình thƣơng thảo; hai là, giống với cách hiểu của pháp luật Việt Nam, hợp đồng mẫu là hợp đồng gồm những điều khoản theo mẫu do một bên của hợp đồng đƣa ra đề nghị bên kia của hợp đồng chấp nhận và sẽ không có sự thay đổi toàn bộ
54 nội dung nếu đã chấp nhận. Có thể nói với cách quy định của PICC sẽ có nhiều không gian hơn dành cho việc áp dụng GTC đối với các doanh nghiệp mà vẫn có thể dẫn chiếu tới những quy định của PICC. Công ƣớc Viên 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế đƣợc xem là Công ƣớc quan trọng trong mua bán quốc tế hàng hóa. Công ƣớc Viên có ảnh hƣởng lớn tới quy định pháp luật hợp đồng của nhiều quốc gia. Tuy vậy, Công ƣớc Viên 1980 vẫn chƣa có điều khoản quy định về điều kiện giao dịch chung. Điều này sẽ ảnh hƣởng rất nhiều tới hoạt động ngoại thƣơng nếu các bên của hợp đồng thuộc các nƣớc thành viên của Công ƣớc Viên 1980 nhƣng lại có quy định khác nhau về điều kiện giao dịch chung. Tuy có sự không tƣơng thích giữa quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật quốc tế, nhƣng trong phạm vi luận văn này, các quy định trích dẫn từ pháp luật Việt Nam và quốc tế là những quy định dành cho những khái niệm tƣơng tự hoặc bao trùm điều kiện giao dịch chung, ví dụ nhƣ quy định về hợp đồng mẫu trong pháp luật Việt Nam. (2). Về những nội dung không rõ ràng trong điều kiện giao dịch chung Đối với quy định về những điều khoản không rõ ràng trong điều kiện giao dịch chung, Khoản 2 Điều 407 Bộ luật dân sự nêu: „Trong trường hợp hợp đồng theo mẫu có điều khoản không rõ ràng thì bên đưa ra hợp đồng theo mẫu phải chịu bất lợi khi giải thích điều khoản đó‟. Khoản 1 Điều 2.20 PICC cũng nêu: „Một điều khoản bất ngờ trong hợp đồng soạn sẵn, không được phía bên kia lường trước trong giới hạn hiểu biết của mình, sẽ không có hiệu lực, trừ khi chúng đã được phía bên kia chấp nhận một cách rõ ràng‟. Cả cách quy định của pháp luật Việt Nam và quy tắc quốc tế đều cùng chung một quan điểm: nếu xuất hiện những điều khoản gây bất lợi hoặc gây bất ngờ về nội dung cho bên chấp nhận thì điều khoản đó sẽ vô hiệu hoặc sẽ
55 đƣợc giải thích theo hƣớng bất lợi cho bên soạn thảo. Với cách quy định này đòi hỏi ngƣời soạn thảo hợp đồng không chỉ đƣợc nghĩ tới lợi ích của mình mà soạn thảo những điều khoản có nội dung vô lý, hoặc hình thức trình bày cẩu thả cố tình làm cho phía đối tác rơi vào thế bất cẩn. Cùng một mục đích trong hai quy định trên, nhƣng cách quy định của PICC chặt chẽ hơn khi đƣa thêm vào câu „trừ khi chúng đã đƣợc phía bên kia chấp nhận một cách rõ ràng‟. Điều này sẽ hạn chế những tranh chấp kéo dài nếu một bên đã chấp nhận những điều khoản bất thƣờng đó. Cách quy định của pháp luật Việt Nam có thể tạo cơ hội xảy ra những tranh chấp kéo dài vì kể cả khi phía bất lợi đang chấp nhận những điều khoản đó một cách rõ ràng vẫn có thể thay đổi quyết định của mình và khởi kiện phía bên kia. (3). Về quy định khi xuất hiện mâu thuẫn về quyền lợi giữa các bên Khi xuất hiện những mẫu thuẫn do điều khoản làm tăng giảm trách nhiệm giữa các bên, khoản 3 Điều 407 Bộ luật Dân sự quy định "Trong trường hợp hợp đồng theo mẫu có điều khoản miễn trách nhiệm của bên đưa ra hợp đồng theo mẫu, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đáng của bên kia thì điều khoản này không có hiệu lực, trừ trường hợp có thoả thuận khác". PICC không quy định dành riêng cho các điều khoản làm tăng giảm trách nhiệm nhƣ pháp luật Việt Nam, nhƣng với trƣờng hợp này có thể vận dụng khoản 1 Điều 2.22 về điều khoản bất thƣờng trong điều kiện giao dịch chung. Các quy định trên nhằm mục đích hạn chế việc lợi dụng những điều khoản soạn sẵn (dù bên đƣợc đề nghị đã chấp nhận toàn bộ nội dung) để gây bất lợi về kinh tế, bất lợi về mặt pháp lý nếu xảy ra tranh chấp của bên soạn thảo hợp đồng. Tách riêng quy định này thành một điều khoản độc lập với khoản 2 Điều 407 là một bƣớc tiến của pháp luật Việt Nam so với PICC.
56 2.2.2. Thực tiễn sử dụng điều kiện giao dịch chung trong kinh doanh quốc tế tại Việt Nam 2.2.2.1. Thực tiễn áp dụng tại Việt Nam , Những điều kiện này đƣợc thể hiện về cơ bản trong các hợp đồng mẫu đã đƣợc cơ quan chủ quản ban hành hoặ . . . Đối với các doanh nghiệp nhà nƣớ . Việc . Trong giai đoạn gần đây, các doanh nghiệp Việt Nam đang ngày càng tích cực tham gia vào thị trƣờng thế giới. Điều này thể hiện ở sự tăng trƣởng của kim ngạch ngoại thƣơng nƣớc ta trong những năm gần đây:
57 Bảng 1 : Tổng mức lƣu chuyển hàng hoá xuất nhập khẩu Tổng số Năm (xuất khẩu và nhập khẩu) Xu ấ t khẩu Nhập khẩu giá trị chỉ số phát giá trị chỉ số phát giá trị chỉ số phát (triệu đô la Mỹ) triển (%) (triệu đô la Mỹ) triển (%) (triệu đô la Mỹ) triển (%) 1990 5156.4 2404.0 2752.4 1991 4425.2 85.8 2087.1 86.8 2338.1 84.9 1992 5121.5 115.7 2580.7 123.7 2540.8 108.7 1993 6909.1 134.9 2985.2 115.7 3923.9 154.4 1994 9880.1 143.0 4054.3 135.8 5825.8 148.5 1995 13604.3 137.7 5448.9 134.4 8155.4 140.0 1996 18399.4 135.2 7255.8 133.2 11143.6 136.6 1997 20777.3 112.9 9185.0 126.6 11592.3 104.0 1998 20859.9 100.4 9360.3 101.9 11499.6 99.2 1999 23283.5 111.6 11541.4 123.3 11742.1 102.1 2000 30119.2 129.4 14482.7 125.5 15636.5 133.2 2001 31247.1 103.7 15029.2 103.8 16217.9 103.7 2002 36451.7 116.7 16706.1 111.2 19745.6 121.8 2003 45405.1 124.6 20149.3 120.6 25255.8 127.9 2004 58453.8 128.7 26485.0 131.4 31968.8 126.6 2005 69208.2 118.4 32447.1 122.5 36761.1 115.0 Sơ bộ 2006 84717.3 122.4 39826.2 122.7 44891.1 122.1 (Nguồn: Website của Tổng cục thống kê www.gso.gov.vn) Có thể thấy, từ năm 2000 trở lại đây, kim ngạch xuất nhập khẩu liên tục tăng trƣởng và tƣơng lai sẽ còn tiếp tục tăng nhanh hơn. Đặc biệt khi Việt Nam đã gia nhập WTO và thực hiện lộ trình cắt giảm thuế nhƣ đã cam kết thì cơ hội giao thƣơng với bạn hàng nƣớc ngoài ngày càng mở ra nhiều hơn. Đây cũng là một cơ hội đồng thời cũng là một thách thức đối với các doanh nghiệp
58 Việt Nam khi mà các bạn hàng nƣớc ngoài đều là những doanh nghiệp có nhiều kinh nghiệm về nghiệp vụ giao dịch kinh doanh quốc tế, đặc biệt việc áp dụng điều kiện giao dịch chung đã đƣợc họ tiến hành từ rất lâu rồi. Song, nhìn chung việc sử dụng điều kiện giao dịch chung của các doanh nghiệp Việt Nam trong kinh doanh quốc tế (các chủ thể tham gia trực tiếp vào thị trƣờng thế giới) còn rất hạn chế. Điều này có nhiều nguyên nhân khác nhau, nhƣng nguyên nhân chủ yếu nhất vẫn là doanh nghiệp kinh doanh quốc tế của Việt Nam vẫn còn là các doanh nghiệp vừa và nhỏ, không có sức mạnh thị trƣờng và hạn chế về nghiệp vụ kinh doanh bao gồm cả việc soạn thảo hợp đồng. Phần lớn các doanh nghiệp Việt Nam phải chấp nhận điều kiện giao dịch chung của các tập đoàn, doanh nghiệp của nƣớc ngoài. Điều này có thể thấy trong việc ký kết các hợp đồng mua bán với tập đoàn nƣớc ngoài, các hãng vận tải, các tổ chức tài chính, bảo hiểm Những tranh chấp phổ biến đối với việc áp dụng điều kiện giao dịch chung sẽ đƣợc xem xét chi tiết hơn ở phần sau. Hiện nay các doanh nghiệp Việt Nam tham gia vào hoạt động ngoại thƣơng chƣa biết tận dụng lợi thế của việc sử dụng điều kiện giao dịch chung. Nếu phân loại các doanh nghiệp này theo mức độ sử dụng điều kiện giao dịch chung, chúng ta có thể xếp họ thành 6 nhóm nhƣ sau: (1) Một số doanh nghiệp đã sử dụng điều kiện giao dịch chung từ khá lâu, luôn chủ động trong việc đàm phán ký kết hợp đồng. Những doanh nghiệp này thƣờng là những tổng công ty, công ty lớn ra đời khá lâu và có nhiều kinh nghiệm và kỹ thuật soạn thảo hợp đồng và giao dịch đối ngoại. (2) Một số doanh nghiệp đã sử dụng điều kiện giao dịch chung từ khá lâu nhƣng lại không có sự cập nhật những thay đổi về mặt pháp lý, về những thay đổi của thông lệ quốc tế Ví dụ, nhiều doanh nghiệp vẫn đƣa Pháp lệnh hợp đồng kinh tế vào trong mục Căn cứ của hợp
59 đồng, hoặc nhiều doanh nghiệp vẫn áp dụng những phiên bản cũ của Incoterms thay vì phiên bản mới nhất Incoterms2000. (3) Nhiều doanh nghiệp soạn thảo điều kiện giao dịch chung cho cả nghiệp vụ nhập khẩu lẫn xuất khẩu. Rõ ràng lợi ích của ngƣời mua và ngƣời bán không bao giờ đồng nhất, do vậy, hoặc các điều kiện giao dịch chung sẽ đƣợc soạn thảo không kỹ càng, chung chung, hoặc các điều kiện chung sẽ chỉ thuận lợi trong nghiệp vụ xuất khẩu hoặc nhập khẩu. (4) Khá nhiều điều kiện giao dịch chung đƣợc xây dựng cho nhiều điều kiện cơ sở giao hàng, ví dụ, trong điều khoản giá cả thƣờng ghi “Giá trên đây đƣợc hiểu là giá FOB/CFR/CIF”. Nhƣ vậy, đến khi ký kết ngƣời ta chỉ cần xoá hai điều kiện bất lợi vì nhiều điều khoản không sát giao dịch. Ví dụ, hợp đồng xuất khẩu FOB, ngƣời bán không có nghĩa vụ thuê tàu chở hàng, nhƣng trong hợp đồng lại trói buộc ngƣời bán vào những việc không đáng có. (5) Một số không ít công ty của chúng ta chƣa có điều kiện giao dịch chung của riêng của mình, khi ký kết hợp đồng phải chấp nhận điều kiện của đối tác. Điều này sẽ rất bất lợi vì bên soạn thảo luôn đƣa vào bản điều kiện những lợi thế cho họ. (6) Đa phần các bên của hợp đồng đều ko sử dụng điều kiện giao dịch chung, mỗi lần ký kết các bên sẽ tiến hành đàm phán từng điều khoản 2.2.2.2. Một số tranh chấp phát sinh điển hình (1). Nhóm nguyên nhân do hạn chế về nghiệp vụ mua bán quốc tế Điều kiện giao dịch chung là một sản phẩm tiến bộ trong nghiệp vụ mua bán quốc tế. Soạn thảo, ứng dụng điều kiện giao dịch chung đòi hỏi sự chú trọng đầu tƣ nâng cao kỹ thuật lập hợp đồng nói riêng và kỹ thuật về mua bán quốc tế nói chung. Đây lại chính là một trong những hạn chế đối với các doanh nghiệp Việt Nam , dƣới đây là một ví dụ:
60 Ví dụ: Tranh chấp trong hợp đồng mua bán phân bón urê (Hồng Kông - Việt Nam) ký bằng tiếng Anh8. Tóm tắt vụ việc: Nguyên đơn, một công ty Hồng Kông, đàm phán ký kết hợp đồng với Bị đơn, một doanh nghiệp Việt Nam. Sau khi thống nhất đƣợc với nhau hàng hoá và giá cả, Bị đơn đã chuyển cho Nguyên đơn một hợp đồng mẫu mà Bị đơn đã ký với bạn hàng nƣớc ngoài trƣớc đây để Nguyên đơn tham khảo soạn thảo các điều khoản của hợp đồng. Sau đó, Nguyên đơn và Bị đơn đã chính thức ký hợp đồng mua bán (ngày 6 tháng 12 năm 1992), theo đó Nguyên đơn bán cho Bị đơn 1000MT + 5% phân bón urê với giá 215USD/MT CFR cảng Quy Nhơn, L/C phải đƣợc mở chậm nhất ngày 15 tháng 12 năm 1996, quá hạn này mà chƣa mở bên mua phải nộp phạt 3% trị giá hợp đồng, tiền phạt này phải đƣợc trả trong vòng 3 ngày kể từ ngày hết hạn mở L/C, ngƣời bán phải giao hàng trong vòng 30 ngày kể từ ngày mở L/C. Ngày 10 tháng 12 năm 1996, Nguyên đơn gửi trả Bị đơn bản dự thảo giấy yêu cầu mở L/C, trong đó chỉ đồng ý ba điểm sửa đổi, từ chối việc sửa đổi bốn điểm khác. Bị đơn lại tiếp tục đàm phán đề nghị Nguyên đơn chấp thuận bốn điểm sửa đổi còn lại. Đến ngày 14/12/1996, Nguyên đơn trả lời dứt khoát là không đồng ý với bốn điểm sửa đổi đó. Đến ngày 20/12/21996, Bị đơn vẫn chƣa mở L/C nên Nguyên đơn điện khiếu nại đòi Bị đơn nộp phạt 3% trị giá hợp đồng với số tiền 64.500USD theo đúng quy định của hợp đồng. Bị đơn từ chối yêu cầu này của Nguyên đơn với lý do là Nguyên đơn không đƣa vào hợp đồng những điều khoản giống nhƣ trong hợp đồng mẫu mà Bị đơn đã chuyển cho Nguyên đơn trƣớc khi chính thức ký kết hợp đồng và không thiện chí trong việc đàm phán để tiếp tục hợp đồng. 8 “50 phán quyết trọng tài quốc tế chọn lọc” – Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) bên cạnh Phòng Thƣơng mại và Công nghiệp Việt Nam
61 Sau nhiều lần thƣơng lƣợng (trong đó Nguyên đơn đã đồng ý giảm một phần tiền bồi thƣờng) nhƣng không đạt kết quả, Nguyên đơn kiện Bị đơn ra trọng tài đòi nộp phạt 64.500USD. Phán quyết của Trọng tài Trong bản giải trình, Bị đơn trình bày rằng Bị đơn chỉ đồng ý ký kết hợp đồng với điều kiện hợp đồng đó tuân thủ hợp đồng mẫu mà Bị đơn chuyển cho Nguyên đơn. Việc trên thực tế Bị đơn đã ký vào hợp đồng với những điều khoản khác là do Bị đơn không thạo tiếng Anh (mà hợp đồng lại đƣợc ký bằng tiếng Anh). Uỷ ban trọng tài cho rằng các điều khoản trong hợp đồng là do các bên thoả thuận với nhau. Trong vụ việc này, việc Nguyên đơn đƣa hay không đƣa vào hợp đồng những điều khoản giống nhƣ trong hợp đồng mẫu do Bị đơn chuyển là quyền của Nguyên đơn. Bị đơn có quyền chấp nhận hoặc từ chối Hợp đồng do Nguyên đơn soạn thảo. Trƣớc khi ký hợp đồng cần phải đọc kỹ nội dung hợp đồng, nếu không đồng ý thì Bị đơn có quyền không ký. Một khi đã ký vào bản hợp đồng thì các bên phải có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng đó. Vì thế lý do “không thạo tiếng Anh” không phải là căn cứ xác đáng cho việc không mở L/C (không thực hiện hợp đồng). Sau khi ký hợp đồng, mọi bổ sung, thay đổi hợp đồng phải đƣợc làm bằng văn bản, có chữ ký của hai bên. Một bên không thể bằng đề nghị của đơn phƣơng của mình mà sửa đổi hợp đồng ban đầu. Do đó, Bị đơn không thể viện dẫn lý do nêu trên để từ chối mở L/C. Trên thực tế Bị đơn không mở L/C đúng hạn thì phải có nghĩa vụ mở L/C đúng hạn theo quy định của hợp đồng. Không mở L/C đúng hạn, Bị đơn phải nộp phạt theo đúng quy định của hợp đồng. Từ những điều phân tích trên, trọng tài ra phán quyết buộc Bị đơn phải nộp phạt cho công ty Hồng Kông 64.500USD tiền phạt (3% giá trị hợp đồng) theo yêu cầu của Nguyên đơn.
62 Bình luận Bên Bị đơn là doanh nghiệp Việt Nam, phía doanh nghiệp này đã có ý định áp dụng điều kiện giao dịch chung đã đƣợc soạn thảo sẵn. Tuy nhiên, doanh nghiệp này lại không tự soạn thảo hợp đồng mà lại chỉ đƣa cho phía doanh nghiệp của Hồng Kông tham khảo và để phía họ tự soạn thảo hợp đồng. Điều này cho thấy kỹ năng soạn thảo hợp đồng của doanh nghiệp Việt Nam còn hạn chế, họ chƣa đủ tự tin để tự soạn thảo lấy hợp đồng sử dụng điều khoản mẫu đã có của mình. Bên cạnh đó, vụ kiện trên còn cho thấy một vấn đề khá phổ biến đối với các doanh nghiệp của Việt Nam là trình độ ngoại ngữ. Chính vì trình độ tiếng Anh của doanh nghiệp Việt Nam còn hạn chế nên doanh nghiệp mới ký hợp đồng khi chƣa phát hiện ngay những lỗi còn tồn tại trong hợp đồng. (2). Nhóm nguyên nhân do lạm dụng thế mạnh của doanh nghiệp Trong thời gian gần đây, việc sử dụng điều kiện giao dịch chung có xu hƣớng phổ biến trong một số lĩnh vực kinh doanh đặc thù nhƣ trong các lĩnh vực dịch vụ xây dựng, ngân hàng, bảo hiểm, bƣu chính viễn thông Đặc biệt, những loại điều kiện giao dịch chung này thƣờng đƣợc các cơ quan chủ quản phê duyệt. Tuy nhiên, việc sử dụng những điều kiện giao dịch này còn chƣa đảm bảo đƣợc quyền lợi của bên khách hàng. Dƣới đây là ví dụ điển hình: của công ty FPT FPT – Telec . : của pháp luật
63 côn : , Thƣơng năm . : “ . Hợp đồng mở tài khoản và sử dụng dịch vụ thẻ rút tiền tự động (ATM) Tóm tắt sự việc9 Một trong ngành có đối tƣợng khách hàng nhỏ, lẻ nhiều là ngành ngân hàng. Hiện nay, với chính sách hạn chế giao dịch tiền mặt, khuyến khích sử dụng giao dịch qua tài khoản ngân hàng, ngày càng nhiều ngƣời dân đã tham gia sử dụng dịch vụ thẻ rút tiền tự động (ATM) của các ngân hàng. Tuy nhiên, trong thời gian gần đây số vụ khiếu nại mất tiền từ ATM đã tăng lên rất nhiều, điều đáng nói là phần thiệt luôn rơi vào khách hàng. Gây xôn xao nhất là vụ chị Trần Thị Thanh Thủy (Hà Nội) cho rằng đã bị mất 30 9 Nguồn:
64 triệu đồng, khởi kiện Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Kỹ thƣơng (Techcombank) ra tòa. Thẻ của chị Thủy sử dụng do Techcombank phát hành trên cơ sở liên kết với Vietcombank. Tòa xử thua và chị Thủy đã kháng cáo. Mới đây, ông Huỳnh Đức Tích (Quận Thanh Khê, Đà Nẵng) cũng đã khiếu nại Vietcombank Đà Nẵng vì tài khoản của ông bỗng nhiên bị mất 8 triệu đồng. Phổ biến và ít gây xôn xao hơn là các trƣờng hợp chủ thẻ khiếu nại ATM chi thiếu tiền. Bà Phạm Thị Chi (Quận 1, TP.HCM), khách hàng của Ngân hàng Đầu tƣ và Phát triển Việt Nam (BIDV), cho biết đã mất 500.000 đồng vì máy chi tiền thiếu. BIDV trả lời rằng qua kiểm tra, đối chiếu file, kết quả cho thấy “giao dịch thành công” - đặt dấu chấm hết cho các nỗ lực khiếu nại của chủ thẻ ATM bị mất tiền. Khá nhiều chủ thẻ cũng gặp tình trạng tài khoản vẫn bị trừ dù không rút đƣợc tiền, khiếu nại thì ngân hàng phục hồi tài khoản. Một cán bộ chuyên về ATM cho biết sự cố này là do mất điện. Khách hàng ra lệnh rút tiền, lệnh đó đƣa về ghi lại ở trung tâm điều khiển và trừ tiền trên tài khoản. Khi lệnh chi tiền đƣợc truyền trở lại đến máy ATM, ở nơi đặt máy có sự cố nhƣ mất điện, khi điện đƣợc tái lập thì ATM không còn lƣu lệnh chi Bình luận Theo điều kiện giao dịch chung do phía Ngân hàng sử dụng để giao kết hợp đồng sử dụng dịch vụ với khách hàng quy định, chủ thẻ đƣợc quyền khiếu nại khi xảy ra sai sót trong giao dịch. Nhƣng thực tế thì câu trả lời của ngân hàng thƣờng không đƣợc chủ thẻ chấp nhận. Liên quan đến vấn đề này, một số điều khoản của Bản điều kiện giao dịch chung của các ngân hàng có nêu: Khoản 4 Điều 3 về Quyền và trách nhiệm của ngân hàng tại Bản điều kiện giao dịch chung của hợp đồng đăng ký mở tài khoản sử dụng giao dịch thẻ của Vietcombank áp dụng cho khách hàng là cá nhân có nêu “Chịu trách nhiệm những thiệt hại, vi phạm, lợi dụng trên tài khoản của khách hàng do lỗi của mình”.