Kinh tế chính trị - Chương 2: Tranh chấp trong thương mại quốc tế

Nội dung text: Kinh tế chính trị - Chương 2: Tranh chấp trong thương mại quốc tế

1. CHƢƠNG 2 TRANH CHẤP TRONG THƢƠNG MẠI QUỐC TẾ Mục tiêu Chƣơng này trình bày những vấn đề cơ bản về: - Hợp đồng trong tƣ pháp quốc tế; - Tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng; - Các tranh chấp hợp đồng khác liên quan đến thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng; - Cơ quan giải quyết tranh chấp trong thƣơng mại quốc tế. Nội dung I. Hợp đồng trong tƣ pháp quốc tế 1. Khái niệm Hợp đồng trong tƣ pháp quốc tế là hợp đồng dân sự có yếu tố nƣớc ngoài28. Trong đời sống dân sự quốc tế, đa số các quan hệ đều tồn tại dƣới hình thức hợp đồng, có thể bằng miệng, bằng văn bản hoặc các phƣơng tiện giao dịch khác. Việc nghiên cứu hợp đồng trong tƣ pháp quốc tế có ý nghĩa trong việc xác định nguồn luật, các điều kiện hiệu lực để hợp đồng mang lại giá trị thực hiện có hiệu quả trên thực tế. Dấu hiệu nhận biết hợp đồng trong tƣ pháp quốc tế: Thứ nhất, các bên chủ thể ký kết hợp đồng có quốc tịch khác nhau. Luật quốc tịch của các nƣớc hiện nay quy định những dấu hiệu khác nhau cho chủ thể là một trong những nguyên nhân dẫn tới xung đột pháp luật về mặt chủ thể trong quan hệ hợp đồng dân sự trong tƣ pháp quốc tế. Thứ hai, hợp đồng đƣợc ký kết ở một nƣớc (nƣớc mà một bên chủ thể không mang quốc tịch hoặc không có trụ sở).Trong trƣờng hợp này, luật điều chỉnh hợp đồng không chỉ là luật của bên chủ thể mang quốc tịch mà luật nơi ký kết hợp đồng cũng có thể điều chỉnh các vấn đề liên quan đến hợp đồng trên cơ sở luật nơi ký kết hợp đồng (còn gọi là nguyên tắc Lex Loci Contratus). Nhƣ vậy, hiện tƣợng xung đột pháp luật cũng đã xuất hiện và cần đƣợc giải quyết theo các phƣơng pháp giải quyết xung đột pháp luật trong tƣ pháp quốc tế. Thứ ba, đối tƣợng của hợp đồng là tài sản hoặc nhân thân phi tài sản ở nƣớc ngoài đối với một trong các bên của hợp đồng và cùng một lúc chịu sự điều chỉnh của luật ở nƣớc có đối tƣợng mà họ mang quốc tịch và luật của nƣớc nơi có chủ thể còn lại. 2. Các loại hợp đồng thƣờng gặp trong tƣ pháp quốc tế 28 Trƣờng Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình tƣ pháp quốc tế, NXB Công an nhân dân 2008, Trang 135. 52
2. 2.1. Các loại hợp đồng dân sự trong tư pháp quốc tế Đời sống dân sự trong tƣ pháp quốc tế rất phong phú, diễn biến trên mọi lĩnh vực kinh tế, văn hóa xã hội, khoa học kỹ thuật v.v vì thế hợp đồng dân sự trong tƣ pháp quốc tế cũng rất đa dạng và phong phú. Hầu hết các loại hợp đồng này thể hiện trong hai mối quan hệ vốn rất đặc trƣng của quan hệ dân sự là: quan hệ tài sản mà chủ yếu là tiền và hàng và quan hệ nhân thân phi tài sản. - Các hợp đồng dân sự trong tƣ pháp quốc tế về quan hệ tài sản mà đối tƣợng của nó là tiền (là ngoại tệ đối với một trong các chủ thể hoặc tất cả chủ thể của hợp đồng hoặc là tiền của một tổ chức quốc tế) thì loại tiền nào đƣợc đƣa vào hợp đồng do các bên thỏa thuận lựa chọn giao dịch. Ví dụ: thƣơng nhân Việt Nam giao dịch hợp đồng với thƣơng nhân Nhật Bản có thể chọn đồng Việt Nam (VND), Yên Nhật (JPY) hay Đô la Mỹ (USD), v.v Tuy nhiên, các loại tiền giao dịch trong quan hệ dân sự bị điều chỉnh theo luật của nƣớc sở tại hoặc tổ chức quốc tế có loại tiền đó. Đối với bên còn lại, nếu là ngoại tệ với họ thì đây là loại tiền mà luật nƣớc họ cho phép chuyển đổi đƣợc. Nhƣng các quốc gia đều quy định, tiền trong giao dịch dân sự phải chứng minh đƣợc nguồn gốc hợp pháp và nếu là tiền mặt, không tránh khỏi sự kiểm soát nghiêm ngặt của Chính phủ mà đồng tiền đó muốn lƣu thông. Cần phải chú ý, trong quan hệ hợp đồng dân sự quốc tế, thanh toán bằng tiền mặt rất hạn chế bởi những khó khăn vốn có của nó về khả năng chuyển đổi (ngoại tệ mạnh, ngoại tệ yếu), rào cản ngoại hối của quốc gia, khả năng vận chuyển cũng nhƣ kiểm soát tiền thật, tiền giả và tốc độ thanh toán chậm với lƣợng tiền mặt lớn. Do vậy, nếu nhƣ thanh toán bằng tiền mặt cho các hợp đồng dân sự vƣợt quá một hạn mức mà các quốc gia quy định thì số lƣợng tiền mặt còn lại buộc phải thanh toán qua các ngân hàng hoặc các công cụ thay thế nó nhƣ hối phiếu, séc, kỳ phiếu, thẻ nhựa, thƣ tín dụng v.v Nếu đối tƣợng của hợp đồng dân sự trong tƣ pháp quốc tế về quan hệ tài sản mà đối tƣợng của nó là hàng hóa (hàng hóa hữu hình, hàng hóa vô hình) thì đối tƣợng này phải đƣợc điều chỉnh trƣớc tiên theo luật pháp quốc gia hoặc các cam kết song phƣơng, đa phƣơng về lƣu thông hàng hóa giữa các nƣớc. Hầu hết các quốc gia đều có những cơ chế giám sát hàng hóa ra vào trong nƣớc bằng các cơ chế về hàng cấm lƣu thông, hàng lƣu thông có điều kiện (phải xin phép chính quyền nƣớc sở tại), hàng không cần điều kiện, hàng khuyến khích. Tuy nhiên, cơ chế về hàng hóa cụ thể giữa các quốc gia thƣờng không giống nhau gây ra xung đột pháp luật trong các quan hệ về lƣu thông hàng hóa. Chẳng hạn, Việt Nam hiện nay vẫn cấm nhập hàng cũ thì một số nƣớc nhƣ Hoa Kỳ, EU lại cho phép mua bán hàng cũ, hàng tân trang lại. - Các hợp đồng dân sự trong tƣ pháp quốc tế về quan hệ nhân thân phi tài sản diễn ra trong các quan hệ nhƣ quyền sở hữu trí tuệ, sở hữu tác phẩm, thƣơng hiệu, kiểu dáng sản phẩm; hợp tác lao động quốc tế; giáo dục đào tạo các đối tƣợng này khá phức tạp và các nƣớc có những quy định rất khác nhau trong luật quốc gia của mình gây nên xung đột pháp luật trong lĩnh vực này. 2.2. Các loại hợp đồng thương mại trong tư pháp quốc tế Quan hệ thƣơng mại là một quan hệ đặc thù của quan hệ dân sự và không nằm ngoài quan hệ tài sản và nhân thân phi tài sản nhƣ đã nêu ở đặc điểm chung của hợp đồng dân sự trong tƣ pháp quốc tế. Cụ thể về mặt thể loại hợp đồng thƣơng mại trong 53
3. tƣ pháp quốc tế là hợp đồng đƣợc giao kết giữa các thƣơng nhân theo luật thƣơng mại của các quốc gia trong các lĩnh vực: - Xuất nhập khẩu hàng hóa qua biên giới theo các phƣơng thức: mua bán thông thƣờng, mua bán đối lƣu, mua hàng đấu giá, đấu thầu, hàng hóa gia công, tạm nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập, hàng hóa quá cảnh - Xuất nhập khẩu hàng hóa không qua biên giới nhƣng ở trong những khu vực, khu kinh tế đƣợc quốc gia quy định riêng có cơ chế giám sát nhƣ là giám sát đối với hàng hóa qua biên giới. Nhƣ ở Việt Nam, gọi là Khu chế xuất, hàng hóa giao thƣơng trong khu công nghiệp loại này đƣợc Chính phủ Việt Nam giám sát theo cơ chế điều hành xuất nhập khẩu. Các nƣớc có những quy định khác nhau về thƣơng mại, quy chế thƣơng nhân, cơ chế điều hành hàng hóa thƣơng mại (hàng hóa hữu hình, hàng hóa vô hình) nên không tránh khỏi xung đột pháp luật trong giải quyết tranh chấp về loại hợp đồng này. 2.3. Các loại hợp đồng thuộc một số lĩnh vực khác trong tư pháp quốc tế Trong tƣ pháp quốc tế còn có nhiều loại hợp đồng trong nhiều lĩnh vực khác nhƣ: - Hợp đồng tín dụng; - Hợp đồng dịch vụ quốc tế; - Hợp đồng vận tải quốc tế; - Hợp đồng bảo hiểm quốc tế; v.v 3. Phƣơng pháp giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp đồng 3.1. Quy định của quốc gia về nguyên tắc xác định tính hợp pháp của hợp đồng 3.1.1. Giải quyết xung đột về hình thức hợp đồng a. Hệ thống luật các nƣớc giải quyết xung đột về hình thức hợp đồng Hình thức hợp đồng đƣợc hiểu là những phƣơng tiện tồn tại trên thực tế chứa đựng nội dung hợp đồng mà các chủ thể đã giao kết, nó có thể là văn bản (bằng giấy hay các loại thể hiện có chữ viết trên đó) hay bằng tiếng nói, bằng ký hiệu mà các bên thỏa thuận sử dụng. Mỗi loại hình thức có một giá trị pháp lý nhất định, tùy theo hoàn cảnh kinh tế xã hội, tập quán sử dụng mà các quốc gia quy định các loại hình thức hợp đồng nhất định cho các quan hệ. Hệ thống luật các nƣớc Đông Âu thƣờng căn cứ vào luật nơi ký kết hợp đồng hoặc luật nơi thực hiện hợp đồng, trên cơ sở ƣu tiên áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng để giải quyết xung đột pháp luật về hình thức của hợp đồng. Trong trƣờng hợp hợp đồng ký ở một nƣớc nhƣng thực hiện ở một nƣớc khác thì luật nơi ký kết hợp đồng vẫn đƣợc áp dụng để xem xét về hình thức của hợp đồng. Nếu luật nơi ký kết hợp đồng chƣa quy định hoặc không hợp pháp về mặt hình thức thì luật nơi thực hiện hợp đồng vẫn có thể đƣợc áp dụng để xem xét hình thức của hợp đồng khi tòa án tại nơi giải quyết tranh chấp xét thấy hình thức của hợp đồng không trái với quy định của pháp luật nƣớc mình. 54
4. Hệ thống luật các nƣớc Bắc Âu, Tây Âu, Châu Mỹ thƣờng ƣu tiên áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng để giải quyết xung đột về hình thức của hợp đồng. Trong trƣờng hợp nếu hợp đồng bị xem là bất hợp pháp về hình thức theo luật nơi ký kết nhƣng theo luật nhân thân của các bên chủ thể hoặc theo luật tòa án nơi xét xử tranh chấp xem hợp đồng hợp pháp về mặt hình thức thì hợp đồng vẫn có giá trị hiệu lực về hình thức. Theo Công ƣớc Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế:“Hợp đồng không cần thiết phải được kết lập hoặc ghi nhận bằng văn bản và không bị chi phối bởi một điều kiện hình thức nào khác. Nó có thể chứng minh bằng mọi cách kể cả nhân chứng”29. b. Quy định của luật Việt Nam giải quyết xung đột về hình thức hợp đồng Đối với luật pháp Việt Nam, tại Khoản 1, Điều 770 Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005 có quy định: “Hình thức của hợp đồng phải tuân theo pháp luật của nơi giao kết hợp đồng. Trong trường hợp hợp đồng được giao kết ở nước ngoài mà vi phạm quy định về hình thức hợp đồng theo pháp luật của nước đó, nhưng không trái với quy định về hình thức hợp đồng theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thì hình thức hợp đồng được giao kết ở nước ngoài đó vẫn được công nhận tại Việt Nam”. Mặc khác, Bộ Luật Dân sự Việt Nam cũng quy định rất rõ hình thức cho các loại hợp đồng: “Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc hành vi cụ thể. Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu được coi là giao dịch bằng văn bản Trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”30. Theo Luật Thƣơng mại Việt Nam:“Hợp đồng mua bán hàng hóa được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể. Đối với các hợp đồng mua bán hàng hóa mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó”31. Đối với hợp đồng mua bán hàng hóa giữa một bên là thƣơng nhân Việt Nam và một bên là thƣơng nhân nƣớc ngoài thì hình thức của nó phải đƣợc thể hiện bằng văn bản32 3.1.2. Giải quyết xung đột về nội dung hợp đồng a. Hệ thống luật các nƣớc giải quyết xung đột về nội dung hợp đồng Nội dung hợp đồng là các điều khoản liên quan đến đối tƣợng giao dịch (tiền, hàng hóa). Đa số các nƣớc áp dụng nguyên tắc thỏa thuận để xác định tính hợp pháp về nội dung của hợp đồng, số lƣợng các điều khoản của hợp đồng nhiều hay ít hoàn toàn do các bên trong hợp đồng tự thỏa thuận với nhau. Tuy nhiên, hầu hết các quốc 29 Công ƣớc Viên năm 1980, Chƣơng I, Điều 1, Khoản 1,Trang 10. 30 Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 124. 31 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 24. 32 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Khoản 2, Điều 27. 55
5. gia đều đƣa vào Luật Dân sự hay Luật Thƣơng mại số lƣợng các điều khoản chủ yếu để làm cho hợp đồng có hiệu lực. Theo nguyên tắc thỏa thuận, các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận luật áp dụng đối với quyền và nghĩa vụ của mình phát sinh từ hợp đồng và thông thƣờng các bên sẽ áp dụng hệ thống luật có những quy định về hợp đồng. - Các nƣớc theo luật Anh Mỹ và một số nƣớc Châu Âu nhƣ Pháp, Ý áp dụng luật nơi ký hợp đồng (gọi là nguyên tắc Lex loci contratus) để xác định tính hợp pháp về nội dung hợp đồng. Tuy vậy, vấn đề nơi ký hợp đồng còn tùy vào các quan điểm khá phổ biến rằng nếu nhƣ việc ký kết thực hiện qua phƣơng thức đàm phán trực tiếp thì địa điểm nơi ký kết đƣợc xác định ngay. Nếu việc ký kết hợp đồng thực hiện qua phƣơng thức gửi thƣ giao dịch thì có hai quan điểm khác nhau: Các nƣớc theo luật Anh Mỹ sử dụng “thuyết tống phát”, theo thuyết này, nơi nào gửi đi đề nghị ký kết hợp đồng thì áp dụng luật nơi đó. Các nƣớc Tây Âu sử dụng “thuyết tiếp thu”, theo thuyết này, nơi nào nhận đƣợc chấp nhận ký hợp đồng thì áp dụng luật nơi đó. - Một số quốc gia vẫn còn sử dụng luật nƣớc ngƣời bán (còn gọi là nguyên tắc Lex venditoris), theo nguyên tắc này ngƣời bán nƣớc nào thì dùng luật nƣớc đó. Trƣớc đây, các hợp đồng Việt Nam ký với các nƣớc trong khối xã hội chủ nghĩa dùng nguyên tắc này. - Một số quốc gia khác sử dụng luật lựa chọn (còn gọi là nguyên tắc Lex voluntatis), theo nguyên tắc này tranh chấp về nội dung hợp đồng cho phép các bên tự do lựa chọn luật nƣớc nào mà họ thấy phù hợp. - Một số ít quốc gia sử dụng luật nơi thực hiện nghĩa vụ, theo nguyên tắc này nghĩa vụ của hợp đồng thực hiện ở nƣớc nào thì dùng luật của nƣớc đó. Nhƣ vậy, đa số các nƣớc dù theo hệ thống luật nào cũng thừa nhận rằng một hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài đƣợc coi là hợp pháp về nội dung khi nó chứa các điều khoản do các bên thỏa thuận phù hợp với luật do các bên chọn và không trái với pháp luật nơi ký hợp đồng. b. Quy định của luật Việt Nam giải quyết xung đột về nội dung hợp đồng Theo pháp luật Việt Nam: hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự33. Cũng theo Bộ Luật Dân sự Việt Nam: quyền và nghĩa vụ các bên theo hợp đồng dân sự đƣợc xác định theo luật pháp của nƣớc nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác. Hợp đồng dân sự giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn ở Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật Việt Nam34. Nhƣ vậy, theo pháp luật Việt Nam, vấn đề xung đột pháp luật về nội dung hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài sẽ áp dụng nguyên tắc cơ bản là thỏa thuận hoặc áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng hoặc luật nơi thực hiện hợp đồng tùy theo từng trƣờng hợp cụ 33 Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 388. 34 Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Khoản 1, Điều 769. 56
6. thể. Nói cách khác, Việt Nam áp dụng nguyên tắc luật lựa chọn (Lex voluntatis), tôn trọng quyền tự định đoạt của các chủ thể. 3.1.3. Giải quyết xung đột về điều kiện hiệu lực hợp đồng a. Hệ thống luật các nƣớc giải quyết xung đột về điều kiện hiệu lực hợp đồng Hiệu lực của hợp đƣợc hiểu là hợp đồng có đầy đủ các yếu tố, nội dung theo quy định của pháp luật để hàng hóa trong hợp đồng lƣu thông đƣợc, đảm bảo khi tranh chấp bên thực hiện đúng hợp đồng phải đƣợc pháp luật bảo vệ, bên sai phạm phải thực hiện các nghĩa vụ bồi hoàn cho bên thực hiện đúng. Về cơ bản, hiệu lực đƣợc xác định bao gồm năng lực chủ thể ký kết (năng lực hành vi, năng lực pháp lý) và về mặt không gian, thời gian, nghĩa là hợp đồng sẽ có hiệu lực ở đâu và bắt đầu khi nào và về mặt nội dung. Về thời điểm phát sinh hiệu lực hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài, nhiều nƣớc áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng hoặc luật nơi thực hiện hợp đồng tùy theo các trƣờng hợp cụ thể. Về mặt năng lực chủ thể ký kết hợp đồng, hầu hết luật pháp các nƣớc quy định việc xác định năng lực hành vi, năng lực pháp lý của các bên chủ thể hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài sẽ căn cứ vào luật nhân thân của họ, tức là sẽ áp dụng luật quốc tịch hay luật nơi cƣ trú tùy vào từng trƣờng hợp cụ thể. b. Quy định của luật Việt Nam giải quyết xung đột về điều kiện hiệu lực hợp đồng Theo pháp luật Việt Nam, để xác định điều kiện hiệu lực cho hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài, chúng ta sử dụng nguyên tắc luật lựa chọn, nghĩa là điều kiện hiệu lực của hợp đồng sẽ xác định theo luật nơi ký kết hợp đồng hoặc luật mơi thực hiện hợp đồng. Riêng đối với các hợp đồng giao dịch bất động sản thì điều kiện hiệu lực mà Việt Nam quy định là nơi có vật35. Bộ Luật Dân sự Việt Nam quy định: hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trƣờng hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác36. Đối với một số hợp đồng liên quan đến tài sản nhƣ bất động sản, nhà cửa, thừa kế, cho, tặng tài sản, pháp luật yêu cầu phải công chứng, chứng thực của cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền thì hợp đồng sẽ có hiệu lực từ thời điểm đƣợc công chứng, chứng thực. Về hiệu lực của năng lực chủ thể giao kết hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài, Bộ Luật Dân sự Việt Nam quy định: “Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam”37. Về năng lực chủ thể của ngƣời nƣớc ngoài đƣợc xác định theo pháp luật của nƣớc mà ngƣời đó là công dân; trong trƣờng hợp ngƣời nƣớc ngoài xác lập, thực hiện hành vi giao dịch hợp đồng tại Việt Nam thì năng lực hành vi dân sự của họ đƣợc xác định theo pháp luật Việt Nam. Tóm lại, đối với Việt Nam, tùy vào từng trƣờng hợp, năng lực hành vi ký kết hợp đồng của các chủ thể tham gia đƣợc xác định theo luật quốc tịch của họ (còn gọi là nguyên tắc Lex Natinonalis) hoặc theo luật nơi thực hiện hành vi (còn gọi là nguyên tắc Lex Loci Actus). 35 Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 760,770. 36 Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 405. 37 Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 761. 57
7. 3.2. Các điều ước quốc tế giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp đồng 3.2.1. Điều ước quốc tế song phương giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp đồng Trong việc giải quyết xung đột pháp luật về tính hợp pháp của một hợp đồng cụ thể trong tƣ pháp quốc tế, có sự vận dụng rõ nét hai phƣơng pháp giải quyết xung đột trong tƣ pháp quốc tế là phƣơng pháp xung đột nhƣ đã nêu ở phần 3.1, các quốc gia còn sử dụng phƣơng pháp thứ hai là phƣơng pháp thực chất để giải quyết vấn đề này. Theo phƣơng pháp này các nƣớc thỏa thuận ký kết các điều ƣớc song phƣơng hoặc đa phƣơng để đƣa ra các nguyên tắc xác định tính hợp pháp của một hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài. Ví dụ: theo Hiệp định thƣơng mại song phƣơng Việt Nam và Hoa Kỳ tháng 7 năm 2000, Việt Nam đã đồng ý mở cửa thị trƣờng với hàng hóa Hoa Kỳ theo tinh thần: Dành quy chế đối xử tối huệ quốc cho các hàng hoá của Mỹ. Ðối xử với các hàng hoá nhập khẩu giống nhƣ hàng hoá sản xuất trong nƣớc (còn đƣợc gọi là “đối xử quốc gia”) Lần đầu tiên cho phép tất cả các doanh nghiệp Việt Nam đƣợc phép kinh doanh xuất nhập khẩu mọi loại hàng hoá. Theo nội dung này, hợp đồng thƣơng mại giữa các thƣơng nhân Việt Nam và thƣơng nhân Hoa kỳ muốn có hiệu lực phải tuân thủ luật pháp về quản lý hàng hóa XNK của Việt Nam và cả Hoa Kỳ. Trong các điều ƣớc quốc tế song phƣơng thì luật nơi ký kết hợp đồng thƣờng đƣợc áp dụng để xác định tính hợp pháp của hợp đồng. Tuy vậy, luật nơi có vật cũng đƣợc áp dụng nếu hợp đồng liên quan đến tài sản là bất động sản. Trong các điều ƣớc quốc tế song phƣơng mà Việt Nam tham gia ký kết thì luật nơi ký kết hợp đồng hoặc luật nơi có vật sẽ đƣợc áp dụng. Việc xác định năng lực hành vi ký kết hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài, các điều ƣớc quốc tế thƣờng áp dụng luật quốc tịch của các chủ thể. 3.2.2. Điều ước quốc tế đa phương giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp đồng Trong các điều ƣớc quốc tế đa phƣơng giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp đồng, nguyên tắc tự do lựa chọn của các bên chủ thể đƣợc xem là nguyên tắc cơ bản để xác định tính hợp pháp của hợp đồng có yêu tố nƣớc ngoài. Luật do các bên lựa chọn có yếu tố nƣớc ngoài sẽ là luật xác định tính hợp pháp của hợp đồng. Các điều ƣớc quốc tế quan trọng liên quan đến việc xác định tính hợp pháp của hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài: Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, đây là công ƣớc đƣợc rất nhiều nƣớc trong đó có Việt Nam áp dụng khi xử lý tranh chấp về HĐMBHHNT, nhƣng khi áp dụng phải chú ý phạm vi áp dụng của công ƣớc: “Công ước này không áp dụng vào việc mua bán: Các hàng hóa dùng cho cá nhân, gia đình hoặc nội trợ, ngoại trừ khi người bán, vào bất cứ lúc nào trong thời gian trước hoặc vào thời điểm ký kết hợp đồng, không biết hoặc không cần phải biết rằng hàng hóa đã được mua để sử dụng như thế. Bán đấu giá; Ðể thi hành luật hoặc văn kiện uỷ thác khác theo luật; 58
8. Các cổ phiếu, cổ phần, chứng khoán đầu tư, các chứng từ lưu thông hoặc tiền tệ; Tàu thủy, máy bay và các chạy trên đệm không khí; Ðiện năng”38. Về tính pháp lý cho hiệu lực hợp đồng, công ƣớc có nêu: “Công ước này chỉ điều chỉnh việc ký kết hợp đồng mua bán và các quyền và nghĩa vụ của người bán và người mua phát sinh từ hợp đồng đó. Trừ trường hợp có quy định khác được nêu trong Công ước, Công ước không liên quan tới: Tính hiệu lực của hợp đồng, hoặc bất cứ điều khoản nào của hợp đồng, hoặc bất kỳ tập quán nào. Hậu quả mà hợp đồng có thể đối với quyền sở hữu các hàng hóa đã bán”39. Công ước Rôma năm 1980 về luật áp dụng cho trách nhiệm hợp đồng, công ƣớc này đƣợc hầu hết các nƣớc thuộc khối EU tham gia. Nguyên tắc cơ bản của công ƣớc là nguyên tắc tự do lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài. Theo nguyên tắc này, các bên chủ thể của hợp đồng có thể thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng và sự thỏa thuận này phải đƣợc thể hiện thành điều khoản của hợp đồng: “Một hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi luật pháp được các bên lựa chọn. Sự lựa chọn phải được thể hiện hoặc chứng tỏ với sự chắc chắn hợp lý bởi các điều khoản của hợp đồng hoặc các tình huống của vụ việc. Bằng sự chọn lựa của mình, các bên có thể chon luật áp dụng cho toàn bộ hoặc chỉ một phần hợp đồng”40. Trong trƣờng hợp, nếu các bên không chọn luật áp dụng thì luật của nƣớc có quan hệ gần nhất với hợp đồng sẽ đƣợc áp dụng để xem xét tính hợp pháp của hợp đồng41. Tuy vậy, khi sử dụng công ƣớc cần chú ý phạm vi áp dụng công ƣớc: “Các luật lệ của Công ước này sẽ áp dụng cho các nghĩa vụ theo hợp đồng trong bất kỳ tình huống nào liên quan sự chọn lựa giữa các luật pháp của các nước khác nhau. Chúng sẽ không áp dụng với: những vấn đề liên quan tình trạng hay tư cách pháp lý của những con người tự nhiên, không phương hại đến điều 11; các nghĩa vụ theo hợp đồng liên quan đến: Di chúc và thừa kế; các quyền tài sản phát sinh ngoài quan hệ hôn nhân; các quyền và nghĩa vụ phát sinh ngoài quan hệ gia đình, thân thích, hôn nhân hay họ hàng, bao gồm các nghĩa vụ cấp dưỡng đối với con không hợp pháp; các nghĩa vụ phát sinh theo các hối phiếu, ngân phiếu và kỳ phiếu và các công cụ chuyển nhượng khác trong phạm vi các nghĩa vụ theo như các công cụ chuyển nhượng khác đã phát sinh ngoài đặc tính có thể thương lượng của chúng; các thỏa thuận trong tài và các thỏa thuận về lựa chọn tòa án; các vấn đề được điều chỉnh bởi luật công ty và các bộ phận khác có tính chất pháp nhân hoặc không như là sự sáng tạo, bằng cách đăng ký hoặc khác, có năng lực pháp luật – tổ chức nội bộ hoặc thanh lý của các công ty và các bộ phận khác có tính chất pháp nhân hoặc không và trách 38 Công ƣớc Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980. Điều 2. 39 Công ƣớc Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980. Điều 4. 40 Công ƣớc về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ hợp đồng năm 1980. Khoản 1, Điều 3. 41 Công ƣớc về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ hợp đồng năm 1980. Khoản 1, Điều 4. 59
9. nhiệm cá nhân của các nhân viên và thành viên như là các nghĩa vụ của công ty hoặc bộ phận; Vấn đề một đại lý có thể ràng buộc một người ủy thác, hoặc một bộ phận để ràng buộc một công ty hoặc bộ phận khác có tính chất pháp nhân hoặc không, đối với bên thứ ba; Thiết chế của niềm tin và quan hệ giữa người thiết lập, người ủy thác và người thụ hưởng; Bằng chứng và thủ tục, không phương hại đến điều 14. Các luật lệ của Công ước này không áp dụng đối với các hợp đồng bảo hiểm cho các rủi ro đặt trong lãnh thổ của các Nước thành viên của Cộng đồng Kinh tế Châu Âu. Để xác định một rủi to đặt trong các lãnh thổ này, tòa án sẽ áp dụng luật nội bộ của nó Việc áp dụng của pháp luật của các nước không ký kết: Mọi luật lệ quy định tại Công ước này sẽ được áp dụng không kể có là luật của một nước ký kết hay không”42. Ngoài các công ƣớc có tính phổ biến trên, còn có nhiều công ƣớc quốc tế khác đề cập đến tính hợp pháp của hợp đồng nhƣ: Công ƣớc Lahay năm 1955 về luật áp dụng trong mua bán hàng hóa quốc tế; Công ƣớc Lahay năm 1985 về luật áp dụng về luật áp dụng đối với hợp đồng ủy thác và công nhận hợp đồng đó; Công ƣớc Lahay năm 1986 về luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. II. Tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 1. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 1.1. Khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương Trƣớc khi nghiên cứu HĐMBHHNT, cần tìm hiểu khái niệm về hợp đồng. Nói một cách chung nhất, hợp đồng là sự thoả thuận giữa hai bên hay nhiều bên đƣơng sự làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt mối quan hệ dân luật nhất định. Theo Bộ Luật Dân sự Việt Nam: “Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”43. “Hợp đồng mua bán tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao tài sản cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận tài sản và trả tiền cho bên bán”44. Theo khái niệm này, phạm vi của hợp đồng dân sự bao hàm các giao kết trong lĩnh vực dân sự không phân biệt chủ thể là cá nhân hay pháp nhân hội đủ các điều kiện về năng lực hành vi, năng lực pháp lý của Việt Nam. Khi các chủ thể không hội đủ các dấu hiệu giao kết hợp đồng theo các lĩnh vực cụ thể nhƣ thƣơng mại, đầu tƣ các quan hệ giao kết sẽ đƣợc quy về hợp đồng dân sự. Khái niệm về hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng (HĐMBHHNT): 42 Công ƣớc về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ hợp đồng năm 1980. Khoản 1, Điều 1,2. 43 Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 388. 44 Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 428. 60
10. Hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng là hợp đồng mua bán có yếu tố nƣớc ngoài. Tuy nhiên, yếu tố nƣớc ngoài trong một hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng đƣợc luật pháp của các nƣớc và các điều ƣớc quốc tế quy định khác nhau. Theo Công ƣớc Viên năm 1980 (Công ƣớc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Chƣơng I, Điều 1, Khoản 1): “Hiệp ước về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các bên có cơ sở tại các quốc gia khác nhau”. Công ƣớc Viên năm 1980 không đƣa ra một khái niệm cụ thể cho HĐMBHHNT chỉ nhấn mạnh yếu tố cơ bản xác lập HĐMBHHNT là cơ sở của các bên tại các quốc gia khác nhau, nhƣng không quy định rõ các dấu hiệu cho cơ sở này do vậy có thể hiểu là cơ sở của các chủ thể phải đƣợc xác lập theo dấu hiệu luật quốc tịch. Theo Công ƣớc Lahay năm 1964 (Công ƣớc về mua bán quốc tế những động sản hữu hình,1964, Điều 1), một hợp đồng mua bán hàng hóa được coi là hợp đồng mua bán ngoại thương khi các bên chủ thể của hợp đồng có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau, hàng hóa trong hợp đồng được chuyển dịch qua biên giới và hợp đồng được xác lập ở các nước khác nhau. Theo khái niệm này các dấu hiệu cho các chủ thể giao kết HĐMBHHNT đƣợc xác lập rõ hơn, trong đó dấu hiệu trụ sở thƣơng mại là nơi chủ thể đăng ký kinh doanh theo luật nƣớc sở tại và tiến hành hoạt động theo đúng yêu cầu của cơ sở kinh doanh đƣợc quy định trong điều lệ đã đăng ký. Khái niệm biên giới đƣợc hiểu là biên giới của các quốc gia đƣợc xác định theo các cam kết song phƣơng hoặc theo các điều ƣớc quốc tế mà các nƣớc đã ký kết với nhau để xác định lãnh thổ, chủ quyền. Một số nƣớc nhƣ Việt Nam còn quy định một số trƣờng hợp đặc biệt về biên giới thƣơng mại quốc tế nhƣ hàng hóa giao thƣơng trong khu chế xuất hoặc các khu kinh tế đặc biệt đƣợc Chính phủ quy định riêng vẫn đƣợc xem là giao dịch về HĐMBHHNT. Nhƣ vậy, có thể khái quát một cách đầy đủ về HĐMBHHNT (hay còn gọi là hợp đồng mua bán quốc tế; hợp đồng xuất nhập khẩu (XNK), hợp đồng mua bán hàng hóa với thƣơng nhân nƣớc ngoài) là sự thoả thuận ý chí giữa các thƣơng nhân có trụ sở kinh doanh ở các quốc gia khác nhau (thƣơng nhân có quốc tịch khác nhau), theo đó một bên gọi là bên xuất khẩu (Bên bán) có nghĩa vụ giao hàng và chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho một bên khác gọi là bên nhập khẩu (Bên mua); Bên nhập khẩu có nghĩa vụ thanh toán cho Bên xuất khẩu, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hóa theo thỏa thuận. 1.2. Đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương Việc nhận thức đƣợc các đặc điểm của HĐMBHHNT có ý nghĩa trong việc phân biệt nó với các hợp đồng khác có yếu tố nƣớc ngoài, qua đó vận dụng nguồn luật để xác định tính hợp pháp cho hợp đồng một cách đúng đắn. Từ các khái niệm và theo quan điểm của Việt Nam có thể rút ra, HĐMBHHNT có những đặc điểm sau: - HĐMBHHNT là hợp đồng song vụ, theo đó mỗi bên ký kết đều có quyền lợi, nghĩa vụ và là hợp đồng có tính chất đền bù, các bên có quyền lợi và nghĩa vụ tƣơng xứng. - Chủ thể của HĐMBHHNT là những thƣơng nhân có trụ sở ở các nƣớc khác nhau, có quốc tịch khác nhau (trừ trƣờng hợp đặc biệt là hợp đồng giữa các thƣơng 61
11. nhân nƣớc ngoài trong khu chế xuất, hàng hóa không di chuyển ra khỏi biên giới quốc gia nhƣng vẫn có ý nghĩa nhƣ là hoạt động XNK). - Hàng hóa trong hợp đồng thƣờng có khối lƣợng lớn, ảnh hƣởng đến cung cầu quốc gia và phải tuân thủ sự quản lý của Chính phủ các nƣớc, hơn nữa phải di chuyển qua biên giới quốc gia và đặt dƣới sự kiểm soát của Hải quan các nƣớc, nên các cơ chế về thông quan hàng hóa là bắt buộc. - Đồng tiền sử dụng trong hợp đồng là ngoại tệ đối với một trong hai bên hoặc cả hai bên hoặc là đồng tiền quốc tế. - Nguồn luật áp dụng,“Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng là luật quốc gia, điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài và tập quán thương mại quốc tế” 45. - Cơ quan xử lý tranh chấp là Toà án hay Trọng tài thƣơng mại có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực kinh tế đối ngoại. 2. Tính pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 2.1. Khái niệm về hiệu lực pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương Hiệu lực của HĐMBHHNT đƣợc hiểu là hợp đồng có đầy đủ các yếu tố, nội dung theo quy định của pháp luật để hàng hóa trong hợp đồng lƣu thông đƣợc, đảm bảo khi tranh chấp bên thực hiện đúng hợp đồng phải đƣợc pháp luật bảo vệ, bên sai phạm phải thực hiện các nghĩa vụ bồi hoàn cho bên thực hiện đúng. HĐMBHHNT vô hiệu sẽ dẫn đến việc xử lý hậu quả của nó, tùy vào các mức độ vô hiệu của hợp đồng và các quy định của luật pháp quốc gia, luật pháp quốc tế. 2.2. Các điều kiện hiệu lực pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương 2.2.1. Điều kiện về nguyên tắc giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương Việc ký kết hợp đồng phải đảm bảo nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng và cùng có lợi (không có sự cƣỡng bức, lừa dối, nhầm lẫn hoặc lợi dụng sự tự nguyện để liên kết với nhau làm những điều sai trái với pháp luật). 2.2.2. Điều kiện về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương Hình thức của hợp đồng, tùy thuộc vào quy định của mỗi nƣớc, các nƣớc khác nhau có những quy định khác nhau chẳng hạn: Theo Công ƣớc Viên năm 1980: “Hợp đồng không cần thiết phải được kết lập hoặc ghi nhận bằng văn bản và không bị chi phối bởi một điều kiện hình thức nào khác. Nó có thể chứng minh bằng mọi cách kể cả nhân chứng”46. Theo Luật Thƣơng mại Việt Nam:“Hợp đồng mua bán hàng hóa được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể. Đối với các hợp đồng mua bán hàng hóa mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó”47. 45 Luật Thƣơng mại Việt Nam (2005), Điều 5. 46 Công ƣớc Viên năm1980, Chƣơng II, Điều 11. 47 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 24. 62
12. Tại Khoản 2, Điều 27 của Luật Thƣơng mại Việt Nam, riêng hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải đƣợc xác lập bằng văn bản. 2.2.3. Điều kiện về nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương - Đối tƣợng hợp đồng: là hàng hóa không thuộc diện cấm của các nƣớc. Ở Việt Nam, hàng hóa xuất nhập khẩu thực hiện theo cơ chế điều hành của Chính phủ. + Hiện nay ở Việt Nam, các điều kiện về hàng hóa, dịch vụ thƣơng mại đƣợc chia thành các loại: “Hàng hoá cấm kinh doanh, hàng hoá hạn chế kinh doanh, hàng hóa kinh doanh có điều kiện”48. Theo đó, các chủ thể kinh doanh không đƣợc kinh doanh những hàng hóa bị cấm. Đối với hàng hóa bị hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện, các chủ thể phải có đơn xin và xuất trình các cơ sở đảm bảo đủ yêu cầu kinh doanh hàng hóa đó để các cơ quan Nhà nƣớc thẩm định, nếu đạt yêu cầu sẽ cấp các thủ tục công nhận (ví dụ: cấp Giấy phép kinh doanh hàng hóa ). Hoặc nếu hàng hóa có yêu cầu xác định xuất xứ để xác minh nguồn gốc chế tạo, nuôi trồng đánh bắt hoặc hƣởng các ƣu đãi thuế quan, lúc này, điều kiện về xuất xứ hàng hóa sẽ đƣợc đề cập đến. Hiện nay, điều kiện về xuất xứ hàng hóa ở Việt Nam đƣợc quy định tại Nghị định số: 19/2006/NĐ-CP quy định chi tiết Luật Thƣơng mại về xuất xứ hàng hoá. Một số các hoạt động dịch vụ tƣơng đối đặc thù phải có điều kiện nhất định nhƣ: Điều kiện về dịch vụ Logistics, đƣợc quy định tại Điều 233. Điều kiện về dịch vụ quá cảnh, đƣợc quy định tại Điều 241. Điều kiện về dịch vụ giám định, đƣợc quy định tại Điều 254 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005. + Theo từng thời kỳ nhất định, Chính phủ quy định chi tiết danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, bị hạn chế hoặc phải có điều kiện. Do vậy, các thƣơng nhân Việt Nam phải thƣờng xuyên cập nhật, nắm bắt các quy định này kịp thời. - Nội dung của hợp đồng phải bao gồm những điều khoản chủ yếu làm cho hợp đồng có hiệu lực thực hiện. Vấn đề này tùy thuộc vào luật pháp của các quốc gia khác nhau. Ví dụ, ở Việt Nam, hợp đồng tối thiểu phải có các nội dung tên hàng, số lƣợng, chất lƣợng, giá cả, phƣơng thức thanh toán, thời gian và địa điểm giao hàng. 2.2.4. Điều kiện về thẩm quyền ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương - Chủ thể hợp đồng phải có tƣ cách pháp lý trong hoạt động thƣơng mại, cụ thể nếu là cá nhân phải có tƣ cách cá nhân, là tổ chức phải có tƣ cách pháp nhân hoặc thể nhân trong hoạt động thƣơng mại, thành lập theo đúng luật pháp của các nƣớc liên quan. Đối với bên Việt Nam, tƣ cách chủ thể đƣợc xác định theo Luật Doanh nghiệp 2005, Bộ Luật Dân sự 2005, Luật Thƣơng mại 2005. - Ngƣời đại diện ký hợp đồng phải là đại diện hợp pháp của chủ thể, đƣợc quy định theo luật của các nƣớc liên quan. Ở Việt Nam, chủ thể xác định theo Bộ Luật Dân sự năm 2005, Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các quy định có liên quan. 48 Luật Thƣơng mại Viêt Nam năm 2005, Điều 25. 63
13. Thẩm quyền ký kết HĐMBHHNT còn liên quan đến thẩm quyền giao dịch thƣơng mại quốc tế, luật pháp Việt Nam còn quy định rất rõ: + Điều kiện về quyền hoạt động, đối với Việt Nam, quyền hoạt động thƣơng mại đƣợc quy định: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Thương nhân có quyền hoạt động thương mại trong các ngành nghề, tại các địa bàn, dưới các hình thức và theo các phương thức mà pháp luật không cấm. Quyền hoạt động thương mại hợp pháp của thương nhân được Nhà nước bảo hộ.”49 Theo quy định trên, tất cả các thƣơng nhân Việt Nam có đăng ký kinh doanh thƣơng mại đều có quyền hoạt động thƣơng mại, trong đó có TMQT nói riêng. Tuy nhiên, khi hoạt động thƣơng mại phải tuân thủ các điều kiện theo pháp luật quy định và khi chủ thể có quyền kinh doanh thì đại diện hợp pháp của chủ thể đó có quyền ký kết hợp đồng nói chung. + Riêng quyền kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa đƣợc quy định: “Đối với thương nhân Việt Nam không có vốn đầu tư trực tiếp của nước ngoài (dưới đây gọi tắt là thương nhân): Trừ hàng hóa thuộc Danh mục hàng hóa cấm xuất khẩu, tạm ngừng xuất khẩu, Danh mục hàng hóa cấm nhập khẩu, tạm ngừng nhập khẩu quy định tại Nghị định này và các văn bản pháp luật khác, thương nhân được xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa không phụ thuộc vào ngành nghề đăng ký kinh doanh. Chi nhánh thương nhân được xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa theo ủy quyền của thương nhân. Đối với thương nhân có vốn đầu tư nước ngoài, công ty và chi nhánh công ty nước ngoài tại Việt Nam: Các thương nhân, công ty, chi nhánh khi tiến hành hoạt động thương mại thuộc phạm vi điều chỉnh tại Nghị định này, ngoài việc thực hiện các quy định tại Nghị định này, còn thực hiện theo các quy định khác của pháp luật có liên quan, các cam kết của Việt Nam trong các điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và lộ trình do Bộ Công Thương công bố. Đối với hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu có điều kiện, khi xuất khẩu, nhập khẩu, ngoài việc thực hiện quy định của Nghị định này, thương nhân phải thực hiện quy định của pháp luật về điều kiện xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa đó”50. Theo từng thời kỳ và giai đoạn phát triển kinh tế đất nƣớc, Nhà nƣớc giao quyền quản lý hoạt động XNK cho Chính phủ, điều tiết bằng các văn bản nhằm cụ thể hoá quyền hoạt động XNK sao cho phù hợp với cơ chế quản lý kinh tế và phù hợp với các cam kết của Việt Nam với các nƣớc. Ví dụ: Các điều kiện hoạt động XNK đƣợc quy định ở một số văn bản nhƣ: Nghị định số 187/2013/NĐ-CP ngày 20 tháng 11 năm 2013 Quy định chi tiết thi hành Luật Thƣơng mại năm 2005 về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nƣớc ngoài thay cho Nghị định số 12/2006/NĐ-CP có cùng tên văn bản và Thông tƣ 49 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005. Khoản 1,2,3, Điều 6. 50 Nghi định 187/2013/NĐ-CP (20/11/2013), quy định chi tiết thi hành Luật Thƣơng mại về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nƣớc ngoài, Điều 3. 64
14. số: 04/2014/TT-BCT ngày 27 tháng 1 năm 2014 của Bộ Công Thƣơng hƣớng dẫn một số nội dung quy định tại Nghị định số 187/2013/NĐ-CP. + Các điều kiện về ngành nghề Các chủ thể hoạt động TMQT ở các ngành nghề khác nhau còn phải tuân thủ theo các quy định của Chính phủ, Bộ Ngành, chính quyền địa phƣơng có liên quan. Ví dụ: đối với các chủ thể kinh doanh xuất khẩu gạo, Chính phủ ban hành Nghị định 109/2010/NĐ-CP về kinh doanh xuất khẩu gạo, có hiệu lực thi hành từ ngày 1/1/2011. Theo đó, thƣơng nhân kinh doanh xuất khẩu gạo phải đáp ứng đủ 3 điều kiện gồm: 1- Đƣợc thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. 2- Có ít nhất 1 kho chuyên dùng với sức chứa tối thiểu 5.000 tấn thóc, phù hợp với quy chuẩn chung do Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn ban hành. 3- Có ít nhất 1 cơ sở xay, xát thóc, gạo với công suất tối thiểu 10 tấn thóc/giờ, phù hợp quy chuẩn chung do Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn ban hành. Đối với các chủ thể kinh doanh xăng dầu, Bộ Công Thƣơng ban hành Thông tƣ số 26/2010/TT-BCT ngày 14/6/2010 quy định việc đăng ký kế hoạch sản xuất, nhập khẩu nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm xăng dầu của các thƣơng nhân sản xuất và đăng ký kế hoạch nhập khẩu nguyên liệu để pha chế xăng dầu 3. Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 3.1. Luật quốc gia 3.1.1. Điều kiện áp dụng Luật quốc gia có thể là luật nƣớc sở tại hay luật của một nƣớc khác. Luật quốc gia nƣớc sở tại hay luật nƣớc khác sẽ đƣợc áp dụng khi HĐMBHHNT có quy định hay trong điều ƣớc quốc tế có liên quan đã quy định hoặc có thể có quy phạm xung đột pháp luật dẫn chiếu đến điều đó. 3.1.2. Cách thức áp dụng Về nguyên tắc, luật nƣớc ngoài đƣợc áp dụng một cách trung thực đúng nhƣ thực tiễn xét xử của chính nƣớc ngoài đó vẫn thƣờng làm và khi đàm phán các bên chủ thể của HĐMBHHNT phải thỏa thuận đƣa nó thành một điều khoản của hợp đồng, thông thƣờng nó là điều khoản tranh chấp, khiếu nại. Ví dụ: Việt Nam và Pháp ký kết HĐMBHHNT, phía Việt Nam là ngƣời bán, trong điều khoản tranh chấp thỏa thuận, nếu có tranh chấp xảy ra áp dụng luật của nƣớc ngƣời bán. Nhƣ vậy, vấn đề cần phải tính đến là các bên sẽ thỏa thuận chọn luật của nƣớc ngƣời bán hay luật của nƣớc ngƣời mua. Việc này còn phụ thuộc rất nhiều yếu tố nhƣ thế mạnh trong buôn bán đang nghiêng về phía ai, mức độ quan hệ, kỹ thuật và tài nghệ đàm phán Muốn áp dụng luật nƣớc ngoài các thƣơng nhân Việt Nam cần phải am hiểu luật pháp của nƣớc đó. Riêng áp dụng luật Việt Nam phải chú ý: Áp dụng quy định chung của dân luật có phạm vi điều chỉnh rộng rãi hơn, sau đó dẫn chiếu đến các luật ngành có liên quan trực tiếp nhƣ Luật Thƣơng mại sau đó là các luật chuyên ngành và các luật liên quan. Nếu luật Việt Nam chƣa quy định thì các thƣơng nhân áp dụng luật nƣớc ngoài hoặc luật quốc tế khi và chỉ khi hiểu hiểu rõ các nguồn luật đó. Trong trƣờng hợp luật quốc gia nƣớc ngoài chƣa có những quy định về tính pháp lý của HĐMBHHNT hoặc 65
15. quy định chƣa đầy đủ, khó hiểu thì nên áp dụng tập quán quốc tế hoặc luật của nƣớc thứ ba. 3.2. Điều ước quốc tế 3.2.1. Điều kiện áp dụng Một số điều ƣớc quốc tế liên quan đến tính pháp lý của hợp đồng nói chung HĐMBHHNT nói riêng nhƣ đã đề cập có tính bắt buộc, nhƣng cũng có những điều ƣớc thể hiện tính tùy ý ở một số điều của nó, ngay Công ƣớc Viên năm 1980 cũng để lại một phạm vi rất rộng cho việc lựa chọn hình thức của HĐMBHHNT. Hiện nay việc áp dụng công ƣớc quốc tế cho HĐMBHHNT còn tồn tại hai quan điểm áp dụng là: Thứ nhất, điều ƣớc quốc tế không có giá trị bằng luật quốc gia hoặc trong trƣờng hợp điều ƣớc quốc tế có những mâu thuẩn với luật quốc gia thì chủ trƣơng áp dụng luật quốc gia. Quan điểm này đƣợc rất nhiều nƣớc thuộc hệ thống tƣ bản chủ nghĩa áp dụng. Thứ hai, điều ƣớc quốc tế có giá trị cao hơn hoặc bằng luật quốc gia và trong trƣờng hợp điều ƣớc quốc tế có những mâu thuẫn với luật quốc gia thì chủ trƣơng áp dụng điều ƣớc quốc tế. Quan điểm này đƣợc Việt Nam áp dụng. 3.2.2. Cách thức áp dụng Khi áp dụng điều ƣớc quốc tế, thƣơng nhân Việt Nam phải hiểu rõ về điều ƣớc đó trên các phƣơng diện, điều kiện áp dụng, hiệu lực, Việt Nam là thành viên hay chƣa là thành viên. Việc áp dụng công ƣớc nào phải đƣa thành luật dẫn chiếu trong HĐMBHHNT. Ví dụ: trong HĐMBHHNT nói rõ các nội dung của hợp đồng này dẫn chiếu theo Công ƣớc Viên năm 1980 – Công ƣớc quốc tế về hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 3.3. Tập quán quốc tế 3.3.1. Điều kiện áp dụng Các thƣơng nhân Việt Nam muốn áp dụng tập quán quốc tế phải hiểu rõ các loại tập quán, đó là tập quán thƣơng mại có tính chất toàn cầu hay tập quán thƣơng mại có tính chất địa phƣơng, không áp dụng những tập quán quá đặc thù, riêng biệt. Hiện nay đa số các nƣớc có thói quen sử dụng tập quán quốc tế, chẳng hạn nhƣ các thƣơng nhân ở các nƣớc khi tham gia vào TMQT đều đƣợc đào tạo Incoterms để sử dụng trong HĐMBHHNT, đây là tập quán giao hàng phổ biến trong TMQT. 3.3.2. Cách thức áp dụng Do tập quán có tính chất áp dụng tùy ý nên: - Chỉ áp dụng tập quán khi HĐMBHHNT có quy định; Ví dụ: các bên quy định điều khoản giá cả trong HĐMBHHNT là áp dụng Incoterms 2010 hoặc Incoterms 2000 là theo thỏa thuận. Tuy nhiên, trong hợp đồng các bên thỏa thuận thống nhất nhƣ thế nào thì phải tuân thủ đúng nhƣ vậy, mặc dầu quy định này có thể khác với tập quán thông thƣờng. Ví dụ: các bên thỏa thuận mua bán theo điều kiện FOB nhƣng ghi rõ là ngƣời bán thuê tàu chứ không phải ngƣời mua thuê tàu nhƣ quy định trong Incoterms. 66
16. Nếu trong HĐMBHHNT quy định tập quán một cách chung chung khiến cho các bên không hiểu tập quán chung hay riêng thì trên thực tế, các bên hiểu là tập quán riêng. Vì đa số cho rằng, cái riêng bổ nghĩa cho cái chung. Ví dụ: hợp đồng đƣợc ký kết bán hàng cho các thƣơng nhân Hoa Kỳ mà trong hợp đồng quy định là bao bì theo thông lệ, thì các thƣơng nhân Hoa Kỳ hiểu rằng, bao bì phải theo tập quán cảng đến (cảng Hoa Kỳ). Nhƣng một số thƣơng nhân ở quốc gia khác cho rằng, nếu trong hợp đồng không quy định rõ thì ngƣời bán đƣợc quyền bán hàng hóa theo những điều kiện ngƣời bán thƣờng bán. Tốt nhất trong hợp đồng nên tránh những trƣờng hợp này, các thƣơng nhân nên quy định một cách cụ thể các điều khoản có áp dụng tập quán và giải thích rõ nội dung tập quán đó. 3.4. Án lệ 3.4.1. Điều kiện áp dụng Qua các đặc điểm của án lệ đã nêu ở phần II.4, việc áp dụng án lệ án phải chú ý đến các điều kiện: Án lệ hình thành hầu hết là do các quy phạm pháp luật chƣa đƣợc đầy đủ và trên thực tế quy phạm cũng không bao giờ đầy đủ do hành vi trong xã hội luôn hình thành phát triển liên tục theo hoàn cảnh xã hội. Vì vậy, án lệ tồn tại tất yếu và cũng biến đổi theo quy phạm pháp luật. Chắc chắn rằng khi hành vi đã đƣợc luật hóa (có quy phạm pháp luật quy định) thì án lệ có hành vi tƣơng tự sẽ bị loại bỏ. Do vậy, án lệ chỉ áp dụng đối với hành vi khi chƣa có luật hóa hành vi đó. Một vấn đề nữa là án lệ hình thành tại các cơ quan xét xử, phần lớn do các thẩm phán đƣa ra do các lỗ hổng trong văn bản quy phạm pháp luật. Trong khi đó, luật pháp có cơ sở lập pháp đầy đủ với sự tập trung trí tuệ của quốc hội, nghị viện đại diện cho một giai cấp quyền lực đang thống trị xã hội. Do vậy, án lệ tại một quốc gia không thể đại diện đầy đủ nhƣ một quy phạm pháp luật kể cả lực lƣợng tán thành nên không thể áp dụng nhƣ một quy phạm pháp luật. Hơn nữa, khi thẩm phán giải quyết vụ việc, các thẩm phán phải đứng trên một lập trƣờng chính trị nhất định do Nhà nƣớc định đoạt, chẳng hạn khi thẩm phán Việt Nam giải quyết vụ việc phải đứng trên lập trƣờng quan điểm của chủ nghĩa Mác Lê Nin, tƣ tƣởng Hồ Chí Minh. Các thẩm phán ở các nƣớc tƣ bản đứng trên quan điểm lập trƣờng khác. Vì thế, các án lệ ở các nƣớc khác nhau là khác nhau. Nhiều nƣớc thừa nhận án lệ, nhƣng ở Việt Nam chƣa thừa nhận án lệ vì chỉ có một cơ quan có thẩm quyền cao nhất ban hành pháp luật chứa đựng ý chí của mọi tầng lớp nhân dân trong xã hội là quốc hội, nên những gì luật pháp chƣa quy định đầy đủ thì cho phép áp dụng những quy phạm tƣơng tự ở các hành vi tƣơng tự trong luật hoặc sử dụng nghị quyết, hệ thống văn bản dƣới luật để kịp thời bổ sung, điều chỉnh. Còn nếu luật pháp và các văn bản bổ sung, giải thích cũng không quy định (chẳng hạn Bộ Luật Hình sự chƣa quy định) thì xem nhƣ miễn trách. Đặc biệt trong quan hệ pháp luật hành chính, hình sự ở Việt Nam, phƣơng pháp quyền uy Nhà nƣớc là phƣơng pháp quan trọng nhất nên không thể tồn tại án lệ trong các lĩnh vực này. 3.4.2. Cách thức áp dụng Từ những đặc thù của án lệ, trong giao dịch HĐMBHHNT, các thƣơng nhân cần chú ý án lệ không phải là một nguồn luật chính trong luật pháp quốc tế nói chung, nguồn luật quốc tế điều chỉnh các quan hệ HĐMBHHNT nói riêng. Các thƣơng nhân cần tìm hiểu rõ hệ thống tòa án nào thƣờng hay sử dụng án lệ trong tranh chấp hợp 67
17. đồng, các trƣờng hợp phổ biến của án lệ đã thực thi và lƣờng trƣớc các trƣờng hợp tranh chấp xảy ra có thể viện dẫn đến án lệ. Ví dụ: Việt Nam chƣa phải là thành viên của Công ƣớc Viên về HĐMBHHNT năm 1980 (CISG), nhƣng đã có trƣờng hợp tòa án Việt Nam tham chiếu một số điều của công ƣớc này để tuyên án nhƣ vụ án về tranh chấp giữa Công ty thƣơng mại Tây Ninh - Tanico (Việt Nam) và doanh nghiệp Nam Bee (Singapore), đƣợc xét xử tại Toà phúc thẩm – Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh, bản án tuyên ngày 04.5.1996. Khi xét xử vụ việc này, toà án đã tham chiếu Điều 29 và Điều 53, Điều 64 CISG. Đây là một án lệ về CISG đầu tiên đối với Việt Nam51. 4. Các hình thức trách nhiệm và căn cứ miễn trách trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 4.1. Khái niệm trách nhiệm Trách nhiệm là quan hệ xã hội - pháp luật đặc biệt giữa các chủ thể trong xã hội, Nhà nƣớc về vi phạm đạo đức, pháp lý, các mối quan hệ đã cam kết gắn với hậu quả mà bên vi phạm phải gánh chịu do vi phạm các mối quan hệ đã xác lập. Riêng trong quan hệ hợp đồng các chủ thể cần phân biệt sự khác nhau giữa quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm trong quá trình thực hiện hợp đồng. 4.2. Các loại trách nhiệm Trong đời sống xã hội, thƣờng có các loại trách nhiệm: - Trách nhiệm đạo đức: là trách nhiệm do vi phạm đạo đức xã hội, đây là trách nhiệm thuộc về văn hóa, các chuẩn mực đạo đức của một xã hội nhất định, dƣ luận xã hội mà các quy phạm pháp luật chƣa đề cập đến. Ví dụ: việc không giúp đỡ những ngƣời già yếu, không đƣợc quy định thành chế tài trong luật pháp Việt Nam là bị xử lý ở hình thức nào. - Trách nhiệm pháp lý: là một loại quan hệ đặc biệt giữa Nhà nƣớc (thông qua các cơ quan có thẩm quyền) và chủ thể vi phạm trong đó Nhà nƣớc có quyền áp dụng các biện pháp cƣỡng chế có tính trừng phạt đã quy định ở các chế tài quy phạm pháp luật đối với các chủ thể vi phạm pháp luật và chủ thể đó phải gánh chịu hậu quả bất lợi về vật chất, tinh thần do hành vi của mình gây ra. Nói cách khác, đó là loại trách nhiệm do vi phạm pháp luật. Hầu hết các nƣớc quy định các loại trách nhiệm pháp lý nhƣ sau: + Trách nhiệm kỷ luật: là loại trách nhiệm do vi phạm kỷ luật, nội quy, quy chế, quy định của cơ quan, đơn vị nơi công tác, làm việc; + Trách nhiệm hành chính: là loại trách nhiệm do vi phạm pháp luật hành chính, đó là những vi phạm về mọi mặt quản lý Nhà nƣớc trên các lĩnh vực của xã hội nhƣng chƣa tới mức độ hình sự; + Trách nhiệm dân sự: là loại trách nhiệm do vi phạm pháp luật dân sự, là những vi phạm về tài sản, nhân thân phi tài sản nhƣng chƣa tới mức độ hình sự; + Trách nhiệm hình sự: là trách nhiệm do vi phạm pháp luật hình sự, là vi phạm mọi mặt đời sống xã hội có tính chất, mức độ nghiêm trọng. 51 Theo Website của Công ty luật số 5-quốc gia, Đoàn luật sƣ Thành phố Hà Nội, ngày 9.11.2007 68
18. Các bên chủ thể trong hợp đồng chỉ chịu trách nhiệm pháp lý khi hợp đồng vô hiệu do vi phạm pháp luật của các quốc gia có liên quan hoặc vi phạm luật pháp quốc tế. Tùy theo mức độ vi phạm sẽ bị truy cứu theo các trách nhiệm nêu trên. - Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng: là trách nhiệm không thuộc trách nhiệm đạo đức hoặc trách nhiệm pháp lý nhƣng là trách nhiệm do vi phạm vào những cam kết trong hợp đồng và hợp đồng đó phải có hiệu lực pháp lý để thực hiện. 4.3. Căn cứ cấu thành trách nhiệm do vi phạm hợp đồng 4.3.1. Có hành vi vi phạm pháp luật Hành vi vi phạm pháp luật là hành vi vi phạm đến luật quốc gia của các bên chủ thể hợp đồng, vi phạm luật quốc tế hoặc các cam kết quốc tế. Hành vi vi phạm pháp luật sẽ dẫn đến vô hiệu hợp đồng và bị xử lý theo pháp luật. Ví dụ: các bên chủ thể trong HĐMBHHNT mua bán hàng Nhà nƣớc cấm. Hành vi vi phạm pháp luật thể hiện bằng những cam kết sai trái với pháp luật hoặc hành vi diễn ra thực tế sai với những quy định của pháp luật. 4.3.2. Có hành vi vi phạm hợp đồng Hành vi vi phạm ở đây là hành vi của chủ thể hợp đồng vi phạm HĐMBHHNT đã ký kết, đó là lỗi của bên vi phạm, hay còn gọi là lỗi của thụ trái. Thực chất là hành vi phạm các cam kết trong HĐMBHHNT trong trƣờng hợp hợp đồng chƣa bị vô hiệu. Đối với trƣờng hợp này gọi là có lỗi vi phạm. Ví dụ: một bên trong HĐMBHHNT giao hàng sai chất lƣợng đã cam kết trong HĐMBHHNT. 4.3.3. Có thiệt hại về tài sản Thiệt hại về tài sản là những tổn thất về khối tài sản trong hợp đồng (tiền hoặc hàng hóa), bao gồm: - Thiệt hại thực tế, là những thiệt hại cân đong đo đếm bằng kiểm tra, giám định đƣợc ghi nhận bằng các loại biên bản lập kịp thời và đầy đủ chứng cứ pháp lý. Ví dụ: xi măng bị ƣớt; kính gƣơng bị vỡ; thực phẩm bị hƣ hại - Thiệt hại về chi phí, là những chi phí phát sinh thêm do thiệt hại sinh ra . Ví dụ: lô hàng xi măng nhập khẩu bị ƣớt một phần, phải tốn chi phí để tách khối hàng ƣớt ra khỏi khối hàng chƣa bị ƣớt Các thiệt hại này phải đƣợc chứng minh bằng chứng cứ làm phát sinh chi phí và các chứng từ thanh toán chi phí đúng theo các quy định của cơ quan tài chính. - Thiệt hại về những khoản thu nhập bị đánh mất, là những thiệt hại về tiền lời bị mất do thiệt hại hàng hóa gây ra. Ví dụ: do xi măng bị ƣớt mà không bán đƣợc hàng đúng theo dự định làm mất cơ hội kiếm đƣợc lợi nhuận. Riêng khoản thiệt hại này rất khó xác định, bên bị thiệt hại phải đƣa ra những dự trù tài chính hoặc những kết quả tài chính cho những lô hàng tƣơng tự có số liệu về tiền lời mang về. - Thiệt hại về uy tín, thƣơng hiệu, quyền sở hữu trí tuệ, kiểu dáng sản phẩm, là những thiệt hại làm tổn hại đến uy tín kinh doanh; làm hàng giả, vi phạm bản quyền đăng ký sản phẩm Các thiệt hại này phải đƣợc chứng minh bằng số liệu tổn hại do bị mất uy tín gây ra hoặc do không bán đƣợc hàng do hàng giả gây ra. 69
19. 4.3.4. Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế xảy ra Thiệt hại là tổn thất hay là hậu quả, còn nhân là những nguyên nhân dẫn đến thiệt hại. Ví dụ: do ngƣời bán không bảo quản hàng hóa tốt, để hàng hóa bị hƣ hại. Việc không bảo quản tốt là nguyên nhân dẫn đến hậu quả thiệt hại. Để chứng minh mối quan hệ nhân quả phải tổ chức giám định, kiểm tra làm rõ mối quan hệ này. 4.4. Căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương 4.4.1. Trường hợp bất khả kháng Trong đời sống hàng ngày cũng nhƣ trong kinh doanh, có những trƣờng hợp hay sự cố xảy ra ngoài ý muốn của các bên làm cản trở công việc, thậm chí gây ra tổn thất mà không thể gắn trách nhiệm này cho các bên trong thực thi công việc, những trƣờng hợp đó gọi là bất khả kháng. Bất khả kháng phải đƣợc quy định trong hợp đồng để loại trừ những khó khăn ngẫu nhiên gây ra cho các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng. - “Sự kiện bất khả kháng” là một thuật ngữ có nguồn gốc tiếng Pháp “force majeure” có nghĩa là “sức mạnh tối cao” hoặc “sức người không thể kháng cự nổi”. Sự kiện này xảy ra sau khi ký hợp đồng, không phải do lỗi của bất kỳ bên tham gia hợp đồng nào, mà xảy ra ngoài ý muốn và các bên không thể dự đoán trƣớc, cũng nhƣ không thể tránh và khắc phục đƣợc, dẫn đến không thể thực hiện đúng hoặc đầy đủ nghĩa vụ, bên chịu sự cố này có thể đƣợc miễn trừ trách nhiệm của hợp đồng hoặc kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng. - Sự kiện bất khả kháng có thể là những hiện tƣợng do thiên nhiên gây ra (thiên tai) nhƣ lũ, lụt, hỏa hoạn, bão, động đất, sóng thần Việc coi các hiện tƣợng thiên tai có thể là sự kiện bất khả kháng đƣợc áp dụng khá thống nhất trong luật pháp và thực tiễn của các nƣớc trên thế giới. Sự kiện bất khả kháng cũng có thể là những hiện tƣợng xã hội nhƣ chiến tranh, bạo loạn, đảo chính, đình công, cấm vận, thay đổi chính sách của chính phủ Tuy nhiên, cách hiểu và thừa nhận các hiện tƣợng xã hội là sự kiện bất khả kháng là rất đa dạng trên toàn thế giới và nhiều điểm chƣa có sự thống nhất gây ra xung đột pháp luật trong vấn đề này. Theo Bộ Luật Dân sự Việt Nam, sự kiện bất khả kháng là: “Sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan làm cho chủ thể có quyền khởi kiện, quyền yêu cầu không thể khởi kiện, yêu cầu trong phạm vi thời hiệu. Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép. Trở ngại khách quan là những trở ngại do hoàn cảnh khách quan tác động làm cho người có quyền, nghĩa vụ dân sự không thể biết về việc quyền, lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm hoặc không thể thực hiện được quyền hoặc nghĩa vụ dân sự của mình;”52. 52 Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005, Khoản 1, Điều 161. 70
20. Theo Luật Thƣơng mại Việt Nam, các trƣờng hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm bao gồm: “Bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong các trường hợp sau đây: Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận; Xảy ra sự kiện bất khả kháng; Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng”53. - Hai dấu hiệu đặc trƣng của sự kiện bất khả kháng: + Vào thời điểm ký hợp đồng hai bên không thể dự liệu trƣớc rằng sự kiện đó sẽ xảy ra trong tƣơng lai; + Hậu quả mà nó gây ra là không thể tránh đƣợc. - Cách thức quy định bất khả kháng trong HĐMBHHNT + Phƣơng pháp trừu tƣợng hóa. Theo phƣơng pháp này, các bên sẽ đƣa ra một định nghĩa khái quát về sự kiện bất khả kháng. Ví dụ: trong HĐMBHHNT có ghi câu: “Một bên không thể thực hiện đƣợc nghĩa vụ trong hợp đồng này do sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra sau thời điểm ký kết hợp đồng, mà các bên không có khả năng dự đoán, kiểm soát và ngăn chặn, sẽ đƣợc miễn trách nhiệm do không thực hiện nghĩa vụ ” Cách quy định này rất chung chung, mơ hồ và gây khó khăn cho việc diễn giải nếu tranh chấp xảy ra. + Phƣơng pháp liệt kê: phƣơng pháp này đƣợc nhiều thƣơng nhân có kinh nghiệm áp dụng. Theo phƣơng pháp này, các bên sẽ liệt kê trong điều khoản bất khả kháng một loạt các sự kiện cho phép bên gặp sự kiện bất khả kháng sẽ đƣợc miễn trách nhiệm hoặc kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng. Ví dụ: trong một HĐMBHHNT có ghi: “Một bên bị ảnh hƣởng bởi một trong những sự kiện đƣợc liệt kê dƣới đây mà không thể thực hiện đƣợc nghĩa vụ hợp đồng thì sẽ đƣợc miễn trách nhiệm: Hỏa hoạn, lũ lụt, động đất, sóng thần, chiến tranh, bạo loạn, cấm vận, bao vây hoặc các hạn chế khác của chính phủ về xuất khẩu hay nhập khẩu " Ƣu điểm của cách quy định này là rõ ràng, cụ thể, các bên sẽ không phải mất thời gian tranh cãi, giải thích, nếu đúng trƣờng hợp đƣợc liệt kê trong điều khoản này là bên bị ảnh hƣởng sẽ đƣợc miễn trách nhiệm. Tuy nhiên, nhƣợc điểm của cách quy định này là dù có kinh nghiệm phong phú đến đâu, các bên cũng không thể lƣờng trƣớc đƣợc các tình huống xảy ra trong thực tế, nên dẫn đến bỏ sót sự kiện bất khả kháng mà đáng ra phải đƣợc miễn trách. + Phƣơng pháp tổng hợp: là phƣơng pháp kết hợp cả hai phƣơng pháp trên. Phƣơng pháp này phần nào khắc phục đƣợc nhƣợc điểm của hai phƣơng pháp trên và đƣợc sử dụng rộng rãi trong thực tiễn ký kết HĐMBHHNT. Ví dụ: trong một HĐMBHHNT có ghi: “Trong trƣờng hợp xảy ra các sự kiện nhƣ hỏa hoạn, lũ lụt, động 53 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Khoản 1, Điều 294. 71
21. đất, sóng thần, chiến tranh, bạo loạn, cấm vận, bao vây hoặc các hạn chế khác của chính phủ về xuất khẩu hay nhập khẩu và các sự kiện bất khả kháng khác, là những sự kiện xảy ra sau thời điểm ký kết hợp đồng này, mà các bên không có khả năng dự đoán, kiểm soát và ngăn chặn, làm cho bên bán không thể bốc xếp toàn bộ hoặc một phần hoặc trì hoãn việc bốc xếp hàng hóa thì bên bán sẽ không phải chịu trách nhiệm về việc này ” Cách quy định nhƣ trên sẽ giúp các bên có đƣợc những tình huống cụ thể đƣợc coi là sự kiện bất khả kháng, đồng thời dự tính đƣợc những sự kiện khác có thể xảy ra làm ảnh hƣởng đến việc thực hiện hợp đồng54. Trong pháp luật quốc tế hiện nay đã có những điều khoản kiểu mẫu về sự kiện bất khả kháng, chẳng hạn: Phòng thƣơng mại quốc tế (ICC) đã soạn thảo hai dạng điều khoản nhằm trợ giúp các bên khi soạn thảo hợp đồng. Dạng thứ nhất bao gồm các điều kiện miễn trách nhiệm khi hoàn toàn hoặc hoặc trên thực tế hầu nhƣ không thể thực hiện hợp đồng (bất khả kháng). Dạng thứ hai xác định tình huống khi các điều kiện thay đổi đã khiến cho việc thực hiện hợp đồng khó khăn quá mức (khó khăn trở ngại). Cả hai dạng điều khoản này đều không lệ thuộc một hệ thống pháp luật riêng biệt nào. Vì vậy, nên thận trọng xem xét để bảo đảm hai bộ điều khoản trên không xung đột với các quy định pháp luật bắt buộc mà có thể áp dụng. Các bên có thể đƣa vào hợp đồng nguyên văn điều khoản bất khả kháng của ICC trong ấn phẩm số 421, hoặc dẫn chiếu nhƣ sau: “Điều khoản “bất khả kháng” (miễn trách nhiệm) của Phòng thương mại quốc tế (ấn phẩm số 421 ICC) là một phần của hợp đồng này”. - Nghĩa vụ các bên khi gặp sự kiện bất khả kháng + Khi sự kiện bất khả kháng xảy ra, bên gặp bất khả kháng có nghĩa vụ chứng minh sự kiện bất khả kháng, chẳng hạn phải có giấy chứng nhận của cơ quan có thẩm quyền + Bên gặp bất khả kháng đã thực hiện mọi biện pháp để ngăn ngừa, khắc phục thiệt hại; + Thông báo cho bên kia trong một thời hạn nhanh chóng và kịp thời. Theo Luật Thƣơng mại Việt Nam: “Bên vi phạm hợp đồng có nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách nhiệm”55. + Thông báo và xác nhận trƣờng hợp miễn trách nhiệm: “Bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay bằng văn bản cho bên kia về trường hợp được miễn trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra. Khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt, bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết; nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại. Bên vi phạm có nghĩa vụ chứng minh với bên bị vi phạm về trường hợp miễn trách nhiệm của mình”56. 54 Trung tâm Trọng tài Thƣơng mại & Trung tâm Trọng tài quốc tế tại Việt Nam. 55 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Khoản 2. Điều 294. 56 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 295. 72
22. + Kéo dài thời hạn, từ chối thực hiện hợp đồng trong trƣờng hợp bất khả kháng: “Trong trường hợp bất khả kháng, các bên có thể thoả thuận kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng; nếu các bên không có thoả thuận hoặc không thỏa thuận được thì thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng được tính thêm một thời gian bằng thời gian xảy ra trường hợp bất khả kháng cộng với thời gian hợp lý để khắc phục hậu quả, nhưng không được kéo dài quá các thời hạn sau đây: Năm tháng đối với hàng hoá, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụ được thoả thuận không quá mười hai tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng; Tám tháng đối với hàng hoá, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụ được thoả thuận trên mười hai tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng. Trường hợp kéo dài quá các thời hạn quy định tại khoản 1 Điều này, các bên có quyền từ chối thực hiện hợp đồng và không bên nào có quyền yêu cầu bên kia bồi thường thiệt hại. Trường hợp từ chối thực hiện hợp đồng thì trong thời hạn không quá mười ngày, kể từ ngày kết thúc thời hạn quy định tại khoản 1 Điều này bên từ chối phải thông báo cho bên kia biết trước khi bên kia bắt đầu thực hiện các nghĩa vụ hợp đồng. Việc kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng quy định tại khoản 1 Điều này không áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ có thời hạn cố định về giao hàng hoặc hoàn thành dịch vụ”57. 4.4.2. Lỗi của trái chủ Trong luật pháp thƣờng xuất hiện các thuật ngữ: trái chủ, thụ trái. Từ “trái” ở đây là vụ việc, trái chủ là ngƣời bị hại còn thụ trái là ngƣời gây ra sai trái. Thƣờng lỗi là do thụ trái gây ra, nhƣng trƣờng hợp này, lỗi lại do trái chủ gây ra, là lỗi của ngƣời bị hại. Ví dụ: ngƣời bán không giao hàng là có lỗi (thụ trái), nhƣng hợp đồng quy định trƣớc khi giao hàng ngƣời mua phải mở L/C (Letter of credit: Thƣ tín dụng) trong vòng 15 ngày, ngƣời mua đã không mở L/C, tức là lỗi của ngƣời bán không giao hàng là do ngƣời mua gây ra. Trƣờng hợp này, ngƣời bán gây ra lỗi không giao hàng nhƣng đƣợc miễn trách. 4.4.3. Lỗi của người thứ ba Lỗi của ngƣời thứ ba là lỗi của ngƣời ngoài ngƣời bán và ngƣời mua trong hợp đồng, nhƣng có liên quan đến việc thực hiện hợp đồng mà ngƣời này đƣợc miễn trách khi có căn cứ miễn trách cụ thể. Ví dụ: ngƣời bán ký hợp đồng bán hàng áo quần cho ngƣời mua, nhƣng ngƣời bán không có bao bì, phải ký hợp đồng mua bao bì của một công ty bao bì. Đến ngày giao bao bì, công ty bao bì gặp bất khả kháng không giao hàng cho ngƣời bán, dẫn đến ngƣời bán không có bao bì chứa đựng hàng, nên không giao hàng đƣợc cho ngƣời mua. Trong trƣờng hợp này công ty bao bì là bên thứ ba có lỗi, nhƣng họ đƣợc miễn trách nên ngƣời bán cũng sẽ đƣợc miễn trách với các chứng cứ của bên thứ ba đƣa ra. 4.4.4. Các trường hợp miễn trách được thỏa thuận trong hợp đồng 57 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 296. 73
23. Các trƣờng hợp miễn trách đƣợc thỏa thuận trong hợp đồng là những trƣờng hợp miễn trách do các bên trong hợp đồng tự thỏa thuận thêm không trái với pháp luật, tập quán hoặc làm cho hợp đồng bị vô hiệu. 4.5. Các hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương 4.5.1. Phạt hợp đồng Phạt là chế tài nhằm ngăn ngừa, răn đe, phạt không tính đến bên thiệt hại (trái chủ) đã bị thiệt hại hay chƣa, nhƣng thụ trái vi phạm vào cam kết phạt sẽ bị phạt; Phạt áp dụng bằng tiền, không áp dụng bằng hiện vật. Đồng tiền phạt là đồng tiền các bên thỏa thuận tính toán trong hợp đồng. Phạt có thể đƣợc tính trên tổng trị giá hợp đồng hoặc tính trên giá trị thiệt hại (phần nghĩa vụ bị vi phạm). Mức phạt có thể do các bên thỏa thuận trong hợp đồng nhƣng không trái với tập quán, đạo đức và thƣờng không thể vƣợt quá trị giá hợp đồng. Mức phạt có thể do các bên thỏa thuận áp dụng theo luật đƣợc chọn (luật thực chất). Có thể là mức % trên tổng trị giá hợp đồng hoặc mức % trên phần giá trị thiệt hại. Có thể là số tiền (số tuyệt đối) do hai bên thỏa thuận. Theo Bộ Luật Dân sự Việt Nam, mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận58; Theo Luật Thƣơng mại Việt Nam, quy định mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng do các bên tự thỏa thuận trong hợp đồng, nhƣng không quá tám phần trăm giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm59. Cần lƣu ý rằng, theo luật Việt Nam, HĐMBHHNT là một loại hợp đồng thƣơng mại và nếu các bên không thỏa thuận chọn luật Việt Nam thì phải lƣu ý các mức phạt và loại phạt theo luật các nƣớc khác nhau là khác nhau. Theo hệ thống luật Anh - Mỹ hay theo những chuẩn mực hợp đồng thƣơng mại chung của thế giới (Công ƣớc Viên năm 1980) thì chế tài phạt vi phạm không đƣợc áp dụng. Những điều khoản mang tính chất trừng phạt không có hiệu lực. Tuy nhiên, những thỏa thuận về một khoản tiền ấn định lại hoàn toàn có hiệu lực thi hành đối với các bên và tòa án sẽ ra phán quyết buộc bồi thƣờng theo khoản tiền mà các bên thỏa thuận. Tòa án cân nhắc tới sự hợp lý với thiệt hại thực tế mà bên bị thiệt hại phải gánh chịu. Phạt có các loại: - Phạt bội ƣớc: Là phạt do sai lời cam kết trong hợp đồng, mức phạt bội ƣớc thƣờng lớn do bội ƣớc thƣờng gây ra thiệt hại đáng kể cho bên bị hại. Sau khi phạt bội ƣớc có thể dẫn đến việc chấm dứt hợp đồng. - Phạt vạ: Là phạt do trì hoãn, do thực hiện chậm cam kết trong hợp đồng. Ví dụ: hai bên thỏa thuận trong hợp đồng ở điều khoản tranh chấp rằng, nếu ngƣời bán chậm giao hàng sẽ bị phạt trên tổng giá trị hợp đồng nhƣ sau: trong 10 ngày giao hàng chậm đầu tiên phạt 0,05%; trong 10 ngày giao hàng chậm tiếp theo phạt 0,08%; trong 10 ngày giao hàng chậm tiếp theo lần phạt thứ 2, phạt 0,12%; 58 Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 422. 59 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 301. 74
24. Cần chú ý, phạt vạ khác với phạt bội ƣớc là sau khi thanh toán tiền phạt quan hệ hợp đồng vẫn còn, ngƣời bán vẫn giao hàng và ngƣời mua vẫn thực hiện nghĩa vụ trả tiền. Luật Thƣơng mại Việt Nam chỉ quy định phạt vi phạm:“Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận”60. “Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện , thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này”61. Với đặc thù nhƣ vậy, chế tài phạt phải đƣợc hai bên quy định rõ trong hợp đồng về loại phạt, mức phạt sao cho đúng với luật đƣợc chọn. 4.5.2. Bồi thường thiệt hại Bồi thƣờng thiệt hại, là chế tài nhằm bù đắp thiệt hại về khối tài sản bị hại trong hợp đồng. Nguyên tắc, có thiệt hại, có bồi thƣờng. Thiệt hại bao nhiêu, bồi thƣờng bấy nhiêu và thiệt hại phải thực tế; Bồi thƣờng có thể áp dụng bằng tiền hoặc hiện vật hoặc các biện pháp bồi thƣờng uy tín. Các khoản bồi thƣờng là các khoản thiệt hại đƣợc chứng minh một cách cụ thể. Không áp dụng các khoản bồi thƣờng nằm ngoài các quy định trong hợp đồng. Theo Công ƣớc Viên năm 1980: “Tiền bồi thường thiệt hại xảy ra do một bên vi phạm hợp đồng là một khoản tiền bao gồm tổn thất và khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên kia đã phải chịu do hậu qủa của sự vi phạm hợp đồng. Tiền bồi thường thiệt hại này không thể cao hơn tổn thất và số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vào lúc ký kết hợp đồng như một hậu qủa có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, có tính đến các tình tiết mà họ đã biết hoặc đáng lẽ phải biết”62. Theo quy định của Luật Thƣơng mại Việt Nam thì : “Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm”63. Để có thể đƣợ c bồ i thƣờ ng thiệ t hạ i thì chủ thể đò i bồ i thƣờ ng phả i chƣ́ ng minh đƣợ c rằ ng có thiệ t hạ i thƣ̣ c thƣ̣ c tế xả y ra , có hành vi vi phạm hợp đồng , hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại . Đồng thời, bên yêu cầu bồi thƣờng thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất64. Giá trị bồi thƣờng thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ đƣợc hƣởng nếu không có hành vi vi phạm65. Cũng theo Luật Thƣơng mại Việt Nam, bản chất của phạt vi phạm là phải có thỏa thuậ n trong hợ p đồ ng, nên khi có vi phạ m xả y ra mà cá c bên không có thỏ a thuậ n phạ t 60 Luật Thƣơng mại năm 2005, Điều 300. 61 Luật Thƣơng mại năm 2005, Khoản 12, Điều 3. 62 Công ƣớc Viên năm1980, Điều 74. 63 Luật Thƣơng mại Việt Nam, Điều 302. 64 Luật Thƣơng mại Việt Nam, Điều 303,305. 65 Luật Thƣơng mại Việt Nam, Điều 302, Khoản 2. 75
25. vi phạ m thì cá c bên chỉ có thể yêu cầ u bồ i thƣờ ng thiệ t hạ i mà thôi . Trong trƣờng hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thƣờng thiệt hại. 4.5.3. Thực hiện thực sự Thực hiện thực sự là chế tài yêu cầu bên gây hại thực hiện cho đúng hợp đồng, nhƣ giao hàng lại cho đúng, sửa chữa khuyết tật hàng hóa v.v chế tài này phải đƣợc các bên thỏa thuận một cách cụ thể trong hợp đồng. 4.5.4. Hủy hợp đồng Hủy hợp đồng là chế tài dẫn đến chấm dứt hoàn toàn nghĩa vụ thực hiện hợp đồng. Các nƣớc ở lục địa Châu Âu cho rằng, chế tài hủy hợp đồng đƣợc áp dụng khi thụ trái có những vi phạm cơ bản, còn vi phạm nào là cơ bản lại tùy thuôc vào phán quyết của tài phán. Công ƣớc Viên năm 1980 cho rằng: “1. Nếu trước ngày quy định cho việc thi hành hợp đồng, mà thấy hiển nhiên rằng một bên sẽ gây ra một vi phạm chủ yếu đến hợp đồng, bên kia có thể tuyên bố hợp đồng bị hủy. 2. Nếu có đủ thời giờ, bên nào có ý định tuyên bố hợp đồng bị hủy thì phải gửi một thông báo hợp lý cho bên kia để cho phép họ cung cấp những bảo đảm đầy đủ rằng họ sẽ thực hiện nghĩa vụ của mình. 3. Các quy định của khoản trên không áp dụng nếu bên kia đã tuyên bố rằng họ sẽ không thực hiện nghĩa vụ của mình”66. “1. Khi hợp đồng bị hủy và hàng có một giá hiện hành, bên đòi bồi thường thiệt hại có thể, nếu họ đã không mua hàng thay thế hay bán lại hàng chiếu theo Điều 75, đòi nhận phần chênh lệch giữa giá ấn định trong hợp đồng và giá hiện hành lúc hủy hợp đồng, cùng mọi khoản tiền bồi thường thiệt hại khác có thể đòi được chiếu theo Điều 74. Mặc dầu vậy, nếu bên đòi bồi thường thiệt hại đã tuyên bố hủy hợp đồng sau khi đã tiếp nhận hủy hàng hóa, thì giá hiện hành vào lúc tiếp nhận hàng hóa được áp dụng và không phải là giá hiện hành vào lúc hủy hợp đồng. 2. Theo mục đích của điều khoản trên đây, giá hiện hành là giá ở nơi mà việc giao hàng đáng lẽ phải được thực hiện nếu không có giá hiện hành tại nơi đó, là giá hiện hành tại một nơi nào mà người ta có thể tham chiếu một cách hợp lý, có tính đến sự chênh lệch trong chi phí chuyên chở hàng hóa”67. Khối các nƣớc theo hệ thống Luật Anh cho rằng, vi phạm cơ bản là vi phạm vào những điều khoản cơ bản của hợp đồng. Theo thông lệ, các vi phạm sau gọi là vi phạm cơ bản: ngƣời bán vi phạm hợp đồng mẫu. Ngƣời mua đã cho biết rõ mục đích giao hàng nhƣng ngƣời bán đã không giao đúng. Ngƣời bán giao hàng nhƣng giao hàng sai khác so với hàng quy định trong hợp đồng. Ngƣời bán giao hàng kém tới mức không còn áp dụng đúng công dụng thực tiễn của hàng hóa nữa. Ngƣời bán giao hàng chậm đến mức làm mất đi quyền lợi của ngƣời mua. 66 Công ƣớc Viên năm1980, Điều 72. 67 Công ƣớc Viên năm1980, Điều 76. 76
26. * Chú ý: Qua việc nghiên cứu các hình thức (chế tài) trách nhiệm do vi phạm HĐMBHHNT, các thƣơng nhân Việt Nam cần chú ý: Nội dung cụ thể của các chế tài sẽ khác nhau theo các nguồn luật khác nhau; Các chế tài phải đƣợc các bên quy định trong HĐMBHHNT nhƣng không trái với luật lệ hoặc tập quán. Nếu các bên không quy định chế tài nhƣng quy định tài phán, việc áp dụng chế tài nào do tài phán phán quyết. Nếu không quy định tài phán và chế tài, việc áp dụng chế tài nào do tòa án của bên bị hại quy định. Có thể áp dụng cùng lúc các chế tài nhƣng phải đảm bảo tính hợp pháp, hợp lý; Các bên phải căn nhắc tính lợi ích của mối quan hệ hợp đồng và mức độ vi phạm khi đƣa ra các chế tài thỏa thuận trong HĐMBHHNT. 5. Tranh chấp liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 5.1. Trình tự tranh chấp 5.1.1. Khiếu nại a. Khái niệm khiếu nại Khiếu nại là việc giải quyết tranh chấp giữa các bên trong HĐMBHHNT bằng thƣơng lƣợng, đàm phán trực tiếp với nhau mà chƣa có thủ tục tố tụng (kiện ra tài phán). b. Đặc điểm của khiếu nại - Không có sự can thiệp của tòa án hoặc trọng tài (tài phán); - Khiếu nại thành công tiết kiệm cho các bên về mặt thời gian, chi phí và giữ gìn uy tín của các bên. c. Điều kiện để khiếu nại thành công - Phải nắm đƣợc thủ tục pháp lý; - Phải giữ nguyên hiện trƣờng, đặt định hóa hàng hoặc bảo quản hiện trƣờng; - Lập các biên bản, chứng cứ kịp thời về tình trạng tiền, hàng; - Phải có đầy đủ hồ sơ khiếu nại theo luật định; - Phải đảm bảo tuân thủ đúng thời hạn khiếu nại theo luật định. d. Các trƣờng hợp khiếu nại liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng - Ngƣời mua khiếu nại ngƣời bán + Các trƣờng hợp khiếu nại ngƣời bán . Ngƣời bán không giao hàng; . Ngƣời bán giao hàng kém phẩm chất; . Ngƣời bán giao hàng chậm; . Ngƣời bán giao hàng thiếu, thừa; Các trƣờng hợp nêu trên có đầy đủ chứng cứ xác định cụ thể là do lỗi của ngƣời bán gây ra. 77
27. + Hồ sơ khiếu nại ngƣời bán . Các chứng cứ về thiết lập quan hệ mua bán nhƣ các thƣ giao dịch, đơn đặt hàng, HĐMBHHNT, thƣ tín dụng ; . Các loại giấy tờ, biên bản bằng chứng chứng minh lỗi của ngƣời bán. Cụ thể: Nếu ngƣời bán không giao hàng: bằng chứng là đã quá ngày mong đợi theo quy định trong hợp đồng mà chƣa có thông báo giao hàng, chƣa có bộ chứng từ giao hàng, chƣa có giấy báo tàu đến Nếu ngƣời bán giao hàng chậm: vận đơn là chứng từ cơ bản thể hiện ngày giao hàng chậm hoặc các biên bản xác nhận giao hàng lập tại nơi đi Nếu ngƣời bán giao hàng kém phẩn chất: bằng chứng là các loại giấy chứng nhận chất lƣợng, phẩm chất ở cảng đi có phê chú xấu hoặc các loại biên bản, giấy giám định ở cảng đến chứng minh là lỗi của ngƣời bán với điều kiện là thời hạn, trình tự giám định phải tuân thủ, kết quả giám định là trung thực. Nếu ở cảng đi, ngƣời bán lấy đƣợc các loại biên bản, giấy giám định có giá trị cuối cùng theo thỏa thuận trong hợp đồng không bị phê chú xấu, ngƣời bán có thể đƣợc miễn trách với điều kiện là các chứng cứ này đƣợc xác định là trung thực. + Thời hạn khiếu nại ngƣời bán Vấn đề trƣớc tiên cần phân biệt thời hạn khiếu nại và thời hạn tố tụng. Thời hạn khiếu nại là thời hạn mà bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm phải giải quyết các yêu cầu của mình do tổn thất về đối tƣợng hợp đồng (tiền, hàng). Thời hạn tố tụng là thời hạn mà bên bị vi phạm nộp hồ sơ yêu cầu tài phán giải quyết những tổn thất liên quan đến quyền lợi của mình. Hiện nay, luật pháp các nƣớc đƣa ra vấn đề này rất khác nhau. Có quan điểm cho rằng thời hạn khiếu nại theo quy định đã hết mà bên bị vi phạm không thực hiện quyền khiếu nại xem nhƣ đã đồng ý với thiệt hại và nhƣ vậy tài phán sẽ bác đơn kiện sau này. Quan điểm khác cho rằng thời hạn khiếu nại chấm dứt nhƣng bên bị vi phạm vẫn có quyền kiện, thậm chí có thể gửi hồ sơ kiện khi thời hạn khiếu nại đang còn. Theo luật của Pháp và Đức vấn đề thời hiệu đã chấm dứt hay chƣa cũng phải đƣợc xét xử khi có một bên đƣơng sự viện dẫn việc thời hiệu chấm dứt. Thời hiệu đƣợc quy định trong các Bộ Luật Dân sự ở nƣớc này là rất dài hoặc tƣờng đối dài. Thời hiệu thông thƣờng theo Bộ luật Dân sự Đức là 3 năm, thời hiệu đối với các quyền yêu cầu liên quan đến bất động sản là 10 năm, bên cạnh đó còn có thời hiệu 30 năm đối với sáu nhóm quyền yêu cầu đƣợc quy định cụ thể68. Bộ Luật Dân sự Pháp cũng quy định các thời hiệu dài 10, 20 và 30 năm69. Tuy nhiên, bộ luật này cũng quy định một số thời hiệu đặc biệt, ngắn hơn70. Chẳng hạn, thời hiệu quyền yêu cầu của thƣơng nhân về việc thanh toán tiền bán hàng đối với ngƣời không phải là thƣơng nhân chỉ là 02 năm. 68 Bộ Luật dân sự Đức năm 1949, Điều 195,197. 69 Bộ Luật dân sự Pháp năm 1804, Điều 2260, 2270-1. 70 Bộ Luật dân sự Pháp năm 1804, Điều 2271-2281. 78
28. Theo Công ƣớc của Liên hiệp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG – Còn gọi là Công ƣớc Viên năm 1980). Điều 39 của Công ƣớc này quy định, ngƣời mua mất quyền viện dẫn đối với vi phạm hợp đồng về hàng hóa, nếu ngƣời mua không khiếu nại và không nêu chính xác vi phạm với ngƣời bán trong một thời hạn hợp lý sau khi ngƣời mua biết đƣợc vi phạm đó hoặc nhẽ ra phải biết đƣợc vi phạm đó. Trong mọi trƣờng hợp, ngƣời mua mất quyền viện dẫn vi phạm của ngƣời bán, nếu ngƣời mua không khiếu nại chậm nhất trong thời hạn 2 năm sau khi hàng hóa đƣợc thực tế chuyển giao cho ngƣời mua, trừ phi thời hạn này không phù hợp với thời hạn bảo hành theo hợp đồng. Theo quy định tại khoản 2 Điều 46 của công ƣớc này thì trƣờng hợp hàng hóa không phù hợp với hợp đồng, ngƣời mua có thể yêu cầu giao hàng thay thế, nếu vi phạm hợp đồng là một vi phạm cơ bản và yêu cầu giao hàng thay thế đƣợc thực hiện cùng với khiếu nại theo Điều 39 hoặc trong một thời hạn hợp lý sau khi đã khiếu nại. Bên cạnh đó, theo quy định tại khoản 3 Điều 46 Công ƣớc này thì trƣờng hợp hàng hóa không phù hợp hợp đồng, ngƣời mua có thể yêu cầu ngƣời bán khắc phục, trừ phi khi xem xét tới mọi hoàn cảnh điều đó tỏ ra không phù hợp. Yêu cầu khắc phục phải đƣợc thực hiện cùng với việc khiếu nại theo Điều 39 hoặc trong một thời hạn hợp lý sau khi đã khiếu nại. Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005 không còn quy định: quá thời hạn khiếu nại, bên có quyền lợi bị vi phạm mất quyền khởi kiện tại trọng tài, toà án có thẩm quyền. Nhƣ vậy, có thể hiểu rằng, nếu bên có quyền lợi bị vi phạm không khiếu nại trong thời hạn khiếu nại thì coi nhƣ chấp nhận vi phạm của bên vi phạm, và mất quyền viện dẫn các vi phạm của bên vi phạm. Trong trƣờng hợp này, bên có quyền lợi bị vi phạm vẫn có quyền khởi kiện nếu thời hiệu khởi kiện vẫn còn. Tòa án sẽ không trả lại đơn kiện nhƣ trƣờng hợp hết thời hiệu khởi kiện, nhƣng tòa án phải bác (bằng bản án) yêu cầu của bên bị vi phạm nếu bên vi phạm phản đối việc viện dẫn vi phạm. . Nếu thời hạn khiếu nại do các bên thỏa thuận trong HĐMBHHNT thì: Hàng tƣơi sống thƣờng thỏa thuận thời hạn khiếu nại ngắn. Hàng máy móc, thiết bị thƣờng thỏa thuận thời hạn khiếu nại dài; Thời hạn khiếu nại còn phụ thuộc vào địa điểm khiếu nại hoặc phạm vi không gian khiếu nại, tính chất, trình độ của pháp luật, tài phán, quan hệ ngoại giao . Nếu thời hạn khiếu nại do thỏa thuận theo luật định thì: Thời hạn này tùy vào luật mà các bên chọn, đây là thời hạn quy định trong các văn bản luật pháp, luật quốc gia hay luật quốc tế có liên quan mà không phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên. Ví dụ: thời hạn khiếu nại tại Việt Nam đƣợc quy định tại Luật Thƣơng mại nhƣ sau: “Trừ trường hợp quy định tại điểm đ khoản 1 Điều 237 của Luật này, thời hạn khiếu nại do các bên thỏa thuận, nếu các bên không có thoả thuận thì thời hạn khiếu nại được quy định như sau: Ba tháng, kể từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về số lượng hàng hoá; Sáu tháng, kể từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về chất lượng hàng hoá; trong trường hợp hàng hoá có bảo hành thì thời hạn khiếu nại là ba tháng, kể từ ngày hết thời hạn bảo hành; 79
29. Chín tháng, kể từ ngày bên vi phạm phải hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc trong trường hợp có bảo hành thì kể từ ngày hết thời hạn bảo hành đối với khiếu nại về các vi phạm khác”71. Riêng về thời hiệu khởi kiện, Luật Thƣơng mại Việt Nam quy định: “Thời hiệu khởi kiện áp dụng đối với các tranh chấp thương mại là hai năm, kể từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm, trừ trường hợp quy định tại điểm e khoản 1 Điều 237 của Luật này”72. + Cách thức giải quyết khiếu nại ngƣời bán . Trƣờng hợp ngƣời bán giao hàng thiếu yêu cầu ngƣời bán giao hàng thêm, mọi chi phí và thiệt hại phát sinh ngƣời bán phải gánh chịu. . Trƣờng hợp ngƣời bán giao hàng thừa: các phát sinh do vi phạm hải quan về giao hàng thừa ngƣời bán phải chịu, xử lý bằng cách tái xuất hoặc kết chuyển thanh toán cho hợp đồng sau hay dùng phụ lục bổ sung. . Trƣờng hợp ngƣời bán giao hàng kém phẩm chất: yêu cầu sửa chữa khuyết tật, thay thế; từ chối nhận hàng; tái xuất, giao lại hàng và yêu cầu ngƣời bán gánh chịu chi phí; bồi thƣờng; hủy hợp đồng (trong điều kiện hàng hóa tại hiện trƣờng còn nguyên vẹn, ngƣời mua có tuyên bố hủy hợp đồng) . Ngƣời bán giao hàng chậm: phạt giao chậm nếu hợp đồng có quy định; nếu hợp đồng không quy định, bồi thƣờng toàn bộ thiệt hại do giao hàng chậm gây ra. - Ngƣời bán khiếu nại ngƣời mua + Các trƣờng hợp khiếu nại ngƣời mua . Ngƣời bán khiếu nại ngƣời mua do ngƣời mua chậm thanh toán. Chứng cứ trong trƣờng hợp này là việc chấp nhận chứng từ thanh toán chậm hơn so với quảng thời gian thông thƣờng, hoặc ngân hàng báo có tiền về chậm hơn thƣờng lệ. . Ngƣời bán khiếu nại ngƣời mua do ngƣời mua không thanh toán. Chứng cứ trong trƣờng hợp này là ngƣời mua không chấp nhận hối phiếu hoặc bộ chứng từ thanh toán hoặc không gửi kỳ phiếu tùy theo phƣơng thức thanh toán. + Hồ sơ khiếu nại ngƣời mua . Các chứng cứ về quan hệ giao kết hợp đồng nhƣ: các thƣ giao dịch, đơn đặt hàng, HĐMBHHNT, thƣ tín dụng . Các chứng cứ về ngƣời bán giao hàng nhƣ: thông báo giao hàng, vận đơn, các biên bản xác nhận giao hàng tại nơi đi có các cơ quan thẩm quyền xác nhận. . Các chứng cứ về chậm thanh toán hoặc không thanh toán nhƣ đã nêu ở trên. + Thời hạn khiếu nại ngƣời mua Luật pháp của rất nhiều nƣớc cũng nhƣ Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005 không đƣa ra thời hạn ngƣời bán khiếu nại ngƣời mua. Tại Điều 318, Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005 có ghi một cách chung: “ Chín tháng, kể từ ngày bên vi phạm 71 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 318. 72 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 319. 80
30. phải hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc trong trường hợp có bảo hành thì kể từ ngày hết thời hạn bảo hành đối với khiếu nại về các vi phạm khác”. Nhƣ vậy, điều này có thể viện dẫn ra rằng thời hạn khiếu nại ngƣời mua các vấn đề liên quan đến thanh toán là chín tháng. Tuy nhiên, mốc thời hạn này đƣợc xác định nhƣ thế nào. Trên thực tế, hành động đòi tiền của ngƣời bán trong TMQT thƣờng bắt đầu bằng ký phát hối phiếu đòi nợ hoặc cùng với việc gửi chứng từ qua hệ thống ngân hàng để đòi tiền, cộng với thời gian ngân hàng chuyển hối phiếu hoặc cùng với chứng từ thanh toán đến ngƣời mua và ngân hàng ngƣời mua chuyển cho ngƣời mua ký chấp nhận. Thời gian này đƣợc xác định theo không gian và quy định thanh toán của các ngân hàng. Hoặc ngƣời bán sử dụng thƣ giao dịch thúc giục ngƣời mua phải trả tiền. Về phía ngƣời mua, thời hạn mà ngƣời mua thể hiện hành động thanh toán đƣợc quy định trong các phƣơng thức thanh toán mà hai bên thỏa thuận. Cụ thể: Nếu thanh toán bằng tiền mặt, tùy theo phƣơng thức COD (Cash on delivery: Tiền mặt vào lúc giao hàng); CAD (Cash against documents: Tiền mặt đổi lấy chứng từ); CAO (Cash and order: Tiền mặt vào lúc đặt hàng) trong hợp đồng hoặc các chứng cứ giao dịch có ghi rõ thời hạn chuyển tiền. Nếu không ghi rõ, thời hạn chuyển tiền thực hiện theo thời hạn trong các quy định của ngân hàng thực hiện chuyển tiền cho ngƣời bán. Thanh toán bằng chuyển tiền, chuyển tiền bằng điện hay chuyển tiền bằng thƣ, thời hạn chuyển tiền là thời hạn các bên thỏa thuận chuyển tiền trong hợp đồng hoặc thời hạn do ngân hàng quy định. Thời hạn này bằng thời gian ngƣời mua lập lệnh chuyển tiền (bằng điện hay bằng thƣ) cộng với thời gian ngân hàng làm các thủ tục chuyển tiền, cộng với thời gian chuyển bức điện (T.T.R) hoặc thời gian chuyển bức thƣ (M/T), cộng với thời gian ngân hàng nƣớc ngƣời bán làm thủ tục báo có cho ngƣời bán. Thanh toán nhờ thu, tùy loại nhờ thu trơn hay nhờ thu có kèm chứng từ, thời gian ngƣời mua thanh toán bằng thời gian ngƣời mua chấp nhận hối phiếu nhờ thu, cộng với thời gian lập lệnh thanh toán bằng điện hay bằng thƣ, cộng với thời gian chuyển các bức điện hoặc bức thƣ thanh toán sang ngân hàng nƣớc ngƣời bán và thời gian ngân hàng nƣớc ngƣời bán làm thủ tục báo có cho ngƣời bán. Thanh toán bằng L/C, thời gian ngƣời mua thanh toán bằng thời gian ngân hàng nƣớc ngƣời mua kiểm tra chứng từ và đồng ý chứng từ và chuyển tiền bằng điện hoặc bằng thƣ sang ngân hàng nƣớc ngƣời bán và thời gian ngân hàng nƣớc ngƣời bán làm thủ tục báo có cho ngƣời bán. + Cách thức giải quyết khiếu nại ngƣời mua . Yêu cầu ngƣời mua bồi thƣờng hoặc phạt ngƣời mua chậm thanh toán theo lãi suất tiền gửi ngân hàng; . Yêu cầu ngƣời mua thực hiện thực sự và chịu bồi thƣờng toàn bộ thiệt hại cũng nhƣ chi phí do không thanh toán, trƣờng hợp không thanh toán kéo dài có thể đi đến thủ tục sai áp tài sản, tố tụng. 5.1.2. Tố tụng a. Khái niệm tố tụng 81
31. “Tố tụng là những hình thức pháp luật quy định về thủ tục làm việc của các cơ quan Nhà nước và những người có liên quan khi giải quyết, xử lý một vụ án”73. Trong tranh chấp dân sự quốc tế, tố tụng là thủ tục tranh chấp tại cơ quan tài phán (tòa án quốc gia hoặc trọng tài). b. Các nguyên tắc cơ bản của tố tụng Trong tố tụng dân sự quốc tế trƣớc tiên phải tuân thủ các nguyên tắc của luật pháp quốc tế cơ bản (đề cập ở phần 1.2.5 của giáo trình này): - Tôn trọng độc lập chủ quyền, an ninh quốc gia của nhau, bảo đảm nguyên tắc luật tòa án (tôn trọng quyền tài phán của tòa án quốc gia). - Tôn trọng quyền miễn trừ tƣ pháp của Nhà nƣớc nƣớc ngoài và những ngƣời đƣợc hƣởng quyền ƣu đãi, miễn trừ ngoại giao; - Bảo đảm quyền bình đẳng của các bên tham gia tố tụng; - Bảo đảm có đi có lại và cùng có lợi; Các điều kiện tố tụng dân sự quốc tế: - Đã thực hiện thủ tục khiếu nại nhƣng không thành công; - Thời hạn khiếu nại đã hết nhƣng trƣớc đó bên bị hại đã đƣa ra những viện dẫn về việc mình bị hại; - Phải có hồ sơ tố tụng kèm theo đơn kiện; - Tuân thủ cơ quan tài phán quy định trong HĐMBHHNT hoặc theo thông lệ hoặc theo luật nơi tranh chấp nếu HĐMBHHNT không quy định tài phán. c. Điều ƣớc quốc tế về tố tụng - Điều ƣớc quốc tế song phƣơng về tố tụng Quan hệ song phƣơng về tố tụng trong thƣơng mại chủ yếu thực hiện qua các hiệp ƣớc thƣơng mại song phƣơng giữa hai nƣớc. Các hiệp định này chủ yếu đề cập đến những nguyên tắc trong thƣơng mại, hành vi thƣơng mại, tƣơng trợ tƣ pháp về thƣơng mại, nguyên tắc xác định thẩm quyền xét xử của các cơ quan tƣ pháp giữa hai nƣớc; các nguyên tắc thủ tục ủy thác tƣ pháp quốc tế, công nhận và thi hành bản án, quyết định tòa án các nƣớc ký kết hữu quan; các nguyên tắc và thủ tục tống đạt tài liệu, hồ sơ vụ án, giải quyết xung đột pháp luật giữa hai nƣớc và xung đột về thẩm quyền xét xử. - Điều ƣớc quốc tế đa phƣơng về tố tụng Trong quan hệ đa phƣơng về tố tụng đã có nhiều điều ƣớc quốc tế nhƣ: Công ƣớc Lahay năm 1954 về các vấn đề tố tụng dân sự quốc tế; Công ƣớc Lahay năm 1955 về luật áp dụng cho hàng hóa mua bán quốc tế; Công ƣớc Lahay năm 1958 về luật chuyển giao quyền sở hữu trong mua bán hàng hóa quốc tế; Công ƣớc Lahay năm 1958 về quyền tài phán của cơ quan phân xử trong hợp đồng mua bán hàng 73 Hội đồng phối hợp phổ biến tuyên truyền giáo dục pháp luật trung ƣơng, Đặc san tuyên truyền pháp luật số 4/2013, Trang 3,4. 82
32. hóa quốc tế; Công ƣớc Lahay năm 1965 về quyền lựa chọn tòa án; Công ƣớc Lahay năm 1971 về công nhận và thi hành bản án dân sự thƣơng mại của nƣớc ngoài v.v d. Thẩm quyền xét xử trong tranh chấp - Khái niệm thẩm quyền xét xử Thẩm quyền xét xử là thẩm quyền của tòa án tƣ pháp một nƣớc nhất định đối với việc xét xử các vụ kiện dân sự cụ thể. Khi có tranh chấp về HĐMBHHNT liên quan đến thủ tục tố tụng tòa án, thì sẽ có hai hoặc nhiều cơ quan tòa án của hai nƣớc có thẩm quyền xét xử hiện tƣợng này gọi là xung đột về quyền tài phán xét xử. Xung đột về pháp luật và xung đột về thẩm quyền xét xử dân sự trong tƣ pháp quốc tế có mối quan hệ với nhau. Tại các nƣớc mà hệ thống luật theo nguyên tắc lãnh thổ thì vấn đề luật áp dụng và thẩm quyền xét xử của tòa án trùng hợp một cách ngẫu nhiên nghĩa là tòa án có thẩm quyền giải quyết vấn đề chỉ áp dụng luật pháp của nƣớc mình. Tuy nhiên, vẫn tồn tại nhiều quốc gia có luật pháp quy định tòa án có thẩm quyền ngoài các quy định của pháp luật nƣớc mình còn có thể vận dụng các hệ thống luật thực chất tƣơng ứng của nƣớc ngoài để giải quyết vấn đề. Việt Nam là quốc gia áp dụng cả hai quan điểm nêu trên. Nghĩa là tòa án Việt Nam phải ƣu tiên sử dụng luật pháp quốc gia trong quá trình giải quyết vụ việc, nhƣng luật quốc gia có những quy định trái với điều ƣớc quốc tế mà Việt Nam là thành viên thì ƣu tiên áp dụng điều ƣớc quốc tế. Do vậy, khi có xung đột pháp luật về thẩm quyền xét xử trong tƣ pháp quốc tế thì cần chú ý các vấn đề: Phải xác định rõ thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế đối với các vụ việc tranh chấp thuộc lĩnh vực tƣ pháp quốc tế; vấn đề ủy thác tƣ pháp quốc tế và thực hiện các hành vi tố tụng dân sự quốc tế riêng biệt; vấn đề công nhận và thi hành các bản án, quyết định dân sự của tòa án nƣớc ngoài. Mặc khác, các nƣớc có thể thỏa thuận xây dựng các quy phạm pháp luật thống nhất xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế hoặc cách thức vận dụng các quy phạm xung đột về thẩm quyền xét xử đƣợc ghi trong các văn bản pháp luật trong nƣớc hoặc trong các điều ƣớc quốc tế liên quan. - Các quy tắc xác định thẩm quyền xét xử Việc xác định thẩm quyền xét xử có nhiều ý nghĩa về xác định tài phán và hiệu quả kết quả phân xử cho tranh chấp trong HĐMBHHNT. Xác định thẩm quyền xét xử là hành vi tố tụng đƣợc thực hiện trƣớc khi giải quyết vấn đề xung đột pháp luật. Về cơ bản, thẩm quyền xét xử do các quốc gia quy định trong luật pháp tố tụng của nƣớc mình. Ngoài ra, các quốc gia còn ký kết các điều ƣớc quốc tế để điều chỉnh các vấn đề về độc quyền xét xử, xét xử theo lựa chọn, mở rộng thẩm quyền xét xử, khƣớc từ quyền xét xử dân sự quốc tế v.v Để xác định thẩm quyền xét xử trong tố tụng tƣ pháp quốc tế, ngƣời ta thƣờng dùng các quy tắc sau đây: + Theo dấu hiệu quốc tịch 83
33. Theo quy tắc này, thẩm quyền xét xử trong tố tụng tƣ pháp quốc tế theo dấu hiệu quốc tịch của một bên hoặc các bên đƣơng sự tham gia tố tụng. + Theo dấu hiệu nơi thƣờng trú bị đơn Trƣờng hợp này, thẩm quyền xét xử trong tố tụng tƣ pháp quốc tế theo dấu hiệu quốc tịch của nơi bị đơn. + Theo dấu hiệu “hiện diện” của bị đơn Thẩm quyền xét xử trong trƣờng hợp này sẽ xác định theo dấu hiệu xuất trình hồ sơ của bị đơn hoặc tài sản của bị đơn tại lãnh thổ của nƣớc có tòa án giải quyết vụ tranh chấp và khả năng thực tế khởi kiện vụ án chống bị đơn nói trên tại nƣớc này hoặc tạm giữ tài sản của bị đơn để đảm bảo giải quyết sơ thẩm vụ án tại nƣớc này. + Theo dấu hiệu nơi có vật đang tranh chấp Thẩm quyền xét xử trong trƣờng hợp này sẽ xác định theo các dấu hiệu của quốc gia nơi đang có vật (tài sản) tranh chấp. + Theo dấu hiệu nơi thƣờng trú của nguyên đơn Theo quy tắc này, thẩm quyền xét xử trong tố tụng tƣ pháp quốc tế xác định theo các dấu hiệu nơi thƣờng trú của nguyên đơn. - Thẩm quyền tố tụng của Việt Nam trong tranh chấp về HĐMBHHNT. Việc xác định nguồn luật cho quyền tài phán sẽ liên quan đến thẩm quyền xét xử tại Việt Nam và một số quốc gia vì trong luật quốc gia sẽ chỉ ra thẩm quyền tài phán trong các trƣờng hợp liên quan. Theo Luật Thƣơng mại Việt Nam: “Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật thương mại và pháp luật có liên quan. Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó. Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ Luật Dân sự”74. Theo Bộ Luật Tố tụng dân sự Việt Nam, thẩm quyền tòa án Việt Nam giải quyết các vụ dân sự có yếu tố nƣớc ngoài đƣợc quy định tại Chƣơng 35 cùng với các điều ƣớc quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia. Theo đó: + Trƣờng hợp có điều ƣớc quốc tế Việt Nam ký kết Thẩm quyền xét xử đƣợc tuân theo các quy tắc đã đƣợc thống nhất trong các điều ƣớc quốc tế. Vấn đề này đƣợc quy định trong các hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp, các hiệp định thƣơng mại, hàng hải v.v + Trƣờng hợp không có điều ƣớc quốc tế Thẩm quyền xét xử đƣợc xác lập theo các quy định của pháp luật Việt Nam. Chẳng hạn, theo Luật Trọng tài thƣơng mại Việt Nam năm 2010, Điều 5: 74 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005, Điều 4. 84
34. “Điều kiện giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài Tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài nếu các bên có thoả thuận trọng tài. Thỏa thuận trọng tài có thể được lập trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp. Trường hợp một bên tham gia thoả thuận trọng tài là cá nhân chết hoặc mất năng lực hành vi, thoả thuận trọng tài vẫn có hiệu lực đối với người thừa kế hoặc người đại diện theo pháp luật của người đó, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác. Trường hợp một bên tham gia thỏa thuận trọng tài là tổ chức phải chấm dứt hoạt động, bị phá sản, giải thể, hợp nhất, sáp nhập, chia, tách hoặc chuyển đổi hình thức tổ chức, thỏa thuận trọng tài vẫn có hiệu lực đối với tổ chức tiếp nhận quyền và nghĩa vụ của tổ chức đó, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác”. Theo Điều 6, Toà án từ chối thụ lý trong trường hợp có thoả thuận trọng tài: “Trong trường hợp các bên tranh chấp đã có thoả thuận trọng tài mà một bên khởi kiện tại toà án thì toà án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu hoặc thoả thuận trọng tài không thể thực hiện được”. Theo Điều 7, xác định toà án có thẩm quyền đối với hoạt động trọng tài: “Trường hợp các bên đã có thỏa thuận lựa chọn một tòa án cụ thể thì tòa án có thẩm quyền là tòa án được các bên lựa chọn. Trường hợp các bên không có thỏa thuận lựa chọn tòa án thì thẩm quyền của tòa án được xác định như sau: Đối với việc chỉ định Trọng tài viên để thành lập Hội đồng trọng tài vụ việc thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi cư trú của bị đơn nếu bị đơn là cá nhân hoặc nơi có trụ sở của bị đơn nếu bị đơn là tổ chức. Trường hợp có nhiều bị đơn thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi cư trú hoặc nơi có trụ sở của một trong các bị đơn đó; Trường hợp bị đơn có nơi cư trú hoặc trụ sở ở nước ngoài thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi cư trú hoặc nơi có trụ sở của nguyên đơn; Đối với việc thay đổi trọng tài viên của Hội đồng trọng tài vụ việc thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi Hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp; Đối với yêu cầu giải quyết khiếu nại quyết định của Hội đồng trọng tài về thỏa thuận trọng tài vô hiệu, thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được, thẩm quyền của Hội đồng trọng tài thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi Hội đồng trọng tài ra quyết định; Đối với yêu cầu tòa án thu thập chứng cứ thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi có chứng cứ cần được thu thập; Đối với yêu cầu tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi biện pháp khẩn cấp tạm thời cần được áp dụng; Đối với việc triệu tập người làm chứng thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi cư trú của người làm chứng; Đối với yêu cầu hủy phán quyết trọng tài, đăng ký phán quyết trọng tài vụ việc thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi Hội đồng trọng tài đã tuyên phán quyết trọng tài; 85
35. Tòa án có thẩm quyền đối với hoạt động trọng tài quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này là Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. 5.1.3.Cưỡng chế thực thi chế tài a. Điều kiện cƣỡng chế Muốn cƣỡng chế thi hành chế tài của HĐMBHHNT, trái chủ phải chứng minh có đủ điều kiện để cƣỡng chế, cụ thể: - Thụ trái không thực hiện theo các yêu cầu thủ tục khiếu nại hoặc kết quả tố tụng; - Thời hạn thực hiện nghĩa vụ HĐMBHHNT của thụ trái đã hết và đã có thông báo của trái chủ; - Nếu là thủ tục tố tụng, thời hạn để thụ trái thực thi các phán quyết tài phán đã hết mà thụ trái vẫn không thực thi trách nhiệm HĐMBHHNT của mình. b. Các biện pháp cƣỡng chế cụ thể - Sai áp tài sản, là biện pháp nắm giữ trực tiếp tài sản của thụ trái để lấy nợ từ tài sản đó. Các trƣờng hợp sai áp: + Sai áp trực tiếp: là sai áp vào những tài sản đã có, đang có hoặc sẽ có trong tƣơng lai của thụ trái kể cả những tài sản đang nằm trong tay ngƣời thứ ba; + Sai áp gián tiếp: là sai áp vào những món nợ mà ngƣời thứ ba nợ thụ trái thông qua sự giúp đỡ của ngân hàng. Việc sai áp thực hiện theo quyết định của tòa án quốc gia đã giải quyết tranh chấp bằng thủ tục tố tụng. - Tuyên bố phá sản: là thủ tục tố tụng của tòa án quốc gia dẫn đến chấm dứt hoạt động kinh doanh của thụ trái và bán phát mại tài sản để trả nợ. + Thủ tục và trình tự phá sản tuân thủ Luật Phá sản của quốc gia nƣớc sở tại; + Số tài sản phát mại sau phá sản để trả nợ phụ thuộc vào số tài sản còn lại của doanh nghiệp do tòa tịch biên khi tuyên bố phá sản và loại trách nhiệm mà doanh nghiệp đã đăng ký hoạt động với cơ quan đăng ký kinh doanh; + Số tài sản không thanh toán đƣợc nợ khi tuyên bố phá sản phụ thuộc vào loại phá sản là ngay thẳng hay man trá. III. Các tranh chấp hợp đồng khác liên quan đến thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 1. Các loại hợp đồng liên quan trong quá trình thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 1.1. Hợp đồng vận tải trong ngoại thương 1.1.1. Khái niệm hợp đồng vận tải trong ngoại thương Hợp đồng vận tải trong ngoại thƣơng là hợp đồng tƣ pháp quốc tế trong lĩnh vực vận tải thƣơng mại giữa một bên là thƣơng nhân XNK hàng hóa và một bên là các công ty vận tải (ngƣời chuyên chở), trong đó thƣơng nhân XNK hàng hóa cam kết trả chi phí vận tải với điều kiện ngƣời chuyên chở phải cam kết chở hàng hóa theo đúng phƣơng án do thƣơng nhân XNK yêu cầu và đảm bảo an toàn cho hàng hóa XNK 86
36. 1.1.2. Các loại hợp đồng vận tải Trong ngoại thƣơng có hai loại hợp đồng vận tải cơ bản là hợp đồng vận tải theo phƣơng thức chở chuyến và hợp đồng vận tải theo phƣơng thức chở chợ. - Hợp đồng vận tải theo phƣơng thức chở chuyến (Charter party) áp dụng cho phƣơng thức vận tải hàng hóa theo chuyến. Đây là loại hợp đồng vận tải thƣờng chở hàng cho một chủ hàng và hàng hóa XNK có số lƣợng trung bình đến số lƣợng lớn và là hàng đồng nhất, hàng rời. Hợp đồng vận tải chuyến thƣờng đƣợc giao kết theo từng chuyến. Hợp đồng vận tải chuyến trong TMQT thƣờng thực hiện theo các mẫu in sẵn của các hãng vận tải, tập đoàn vận tải lớn trên thế giới hoặc theo những khu vực chuyên chở những hàng hóa có tính chuyên nghiệp. - Hợp đồng vận tải theo phƣơng thức chở chợ là hợp đồng vận tải hàng hóa theo phƣơng thức vận tải chợ, là loại hợp đồng vận tải thƣờng chở hàng cho một hay nhiều chủ hàng, hàng hóa XNK có số lƣợng nhỏ đến số lƣợng trung bình và là hàng bách hóa. Để thuận tiện cho các chủ hàng chở theo phƣơng thức chợ, hợp đồng chuyên chở thƣờng đƣợc thể hiện thành vận đơn (bill), mặt sau vận đơn ghi các quy định về quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên dẫn chiếu theo một nguồn luật nhất định. 1.1.3. Các công ước quốc tế liên quan đến hợp đồng vận tải Trong vận tải hàng hóa thƣơng mại quốc tế có nhiều công ƣớc, sau đây là một số công ƣớc: - Công ƣớc Brucxen năm 1924 (The international convention for the unification of certain rule of law relating to Bill of lading), công ƣớc thống nhất một số điều kiện về vận tải biển và vận đơn đƣờng biển. Công ƣớc này có 16 điều khoản, sau đây là những điều khoản chủ yếu: + Phạm vi áp dụng công ƣớc: áp dụng cho chuyên chở hàng hóa bằng đƣờng biển trừ hàng hóa xếp trên boong tàu và súc vật sống, không áp dụng cho hàng hóa khi dỡ ra khỏi tàu. + Trách nhiệm của ngƣời chuyên chở: . Trƣớc và lúc bắt đầu hành trình, ngƣời chuyên chở phải cần mẫn một cách hợp lý để làm cho tàu có khả năng đi biển nhƣ: bền, chắc, kín nƣớc, chịu đƣợc sóng gió thông thƣờng . Tàu phải thích nghi với việc chuyên chở hàng hóa một cách an toàn từ nơi đi đến nơi đến; . Tàu phải cung cấp một cách đầy đủ thủy thủ và nhiên liệu; . Ngƣời chuyên chở phải cần mẫn một cách hợp lý trong việc xếp dỡ hàng, bảo quản hàng hóa trong suốt quá trình chuyên chở (trách nhiệm này còn gọi là trách nhiệm thƣơng mại – theo nguyên tắc “Từ cẩu hàng đến cẩu hàng - FROM HOOK TO HOOK”); . Khi hàng hóa xếp xong lên tàu, ngƣời chuyên chở phải cấp cho ngƣời gửi hàng tối thiểu là 03 vận đơn; 87
37. . Ngƣời chuyên chở đƣợc hƣởng 17 miễn trách nhƣ: chiến tranh, đình công, tàu đâm va, chìm đắm, bị tịch thu, cầm giữ đặc biệt là miễn trách cho thuyền trƣởng và thủy thủ đoàn sơ suất trong kỹ thuật đi biển và quản trị tàu (còn gọi là lỗi hàng vận (Nautical fault). Đối với các quy định về trách nhiệm của ngƣời chuyên chở nêu trên, nếu ngƣời chuyên chở vi phạm xem nhƣ không thực hiện trách nhiệm của mình và có lỗi. - Ở các văn bản khác nhƣ: Nghị định thƣ năm 1968 đã bổ sung, chỉnh sửa công ƣớc Brucxen 1924, nâng giới hạn bồi thƣờng của ngƣời chuyên chở ở mức cao hơn. Công ƣớc Ham Bua năm 1978 về vận chuyển đƣờng biển hạn chế miễn trách cho ngƣời chuyên chở, tạo nên sự bình đẳng giữa thƣơng nhân (chủ hàng) và ngƣời chuyên chở, đồng thời nâng giới hạn bồi thƣờng của ngƣời chuyên chở lên hơn mức bình thƣờng. 1.2. Hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương 1.2.1. Khái niệm hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương Hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thƣơng là một văn bản đƣợc ký kết giữa thƣơng nhân mua bảo hiểm cho hàng hóa XNK của mình và công ty bảo hiểm, trong đó thƣơng nhân cam kết đóng phí bảo hiểm theo các điều kiện bảo hiểm đã thỏa thuận, công ty bảo hiểm cam kết bồi thƣờng cho thƣơng nhân những tổn thất của đối tƣợng bảo hiểm do những rủi ro đã thỏa thuận gây nên. 1.2.2. Các loại hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương - Hợp đồng bảo hiểm chuyến; - Hợp đồng bảo hiểm bao. (Các loại hợp đồng này đã đƣợc nghiên cứu trong học phần vận tải, bảo hiểm, giao nhận hàng hóa XNK) 1.2.3. Các công ước quốc tế liên quan đến hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương Trong bảo hiểm hàng hóa ngoại thƣơng, thƣờng sử dụng các văn bản sau: - Quy tắc quốc tế về tổn thất chung đƣợc soạn thảo ở York năm 1864; - Sửa đổi quy tắc York ở Antwerp năm 1887; - Quy tắc York-Antwerp 1950; 1974;1990; 1994; - Các điều kiện bảo hiểm hàng hóa (Institute cargo clause – ICC: ICC 1963; ICC 1982) của hiệp hội bảo hiểm Luân đôn (Institute of London Underwriters) nƣớc Anh. 2. Tranh chấp các hợp đồng liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thƣơng 2.1. Tranh chấp về hợp đồng vận tải trong ngoại thương 2.1.1. Điều kiện tranh chấp Việc tranh chấp về hợp đồng vận tải trong ngoại thƣơng còn gọi là tranh chấp với ngƣời chuyên chở xảy ra khi chủ hàng (ngƣời ký hợp đồng thuê ngƣời chuyên chở để chở hàng hóa XNK) xác định thiệt hại, tổn thất cho hàng hóa XNK của mình là do lỗi của ngƣời chuyên chở gây ra. 88