Giáo trình về hợp đồng - Chương 4: Một số loại hợp đồng thông dụng

Nội dung text: Giáo trình về hợp đồng - Chương 4: Một số loại hợp đồng thông dụng

1. 1.2 Các nguyên tắc của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng: Thứ nhất, bên có nghĩa vụ mà không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì phải chịu trách nhiệm dân sự đối với bên có quyền. Thứ hai, trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ dân sự do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trưởng hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Thứ ba, bên có nghĩa vụ không phải chịu trách nhiệm dân sự nếu chứng minh được nghĩa vụ không thực hiện được là hịên do lỗi của bên có quyền. CÂU HỎI ÔN TẬP VÀ THẢO LUẬN 1. Điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo hợp đồng? 2. Khái niệm, đặc điểm phạt hợp đồng? Căn cứ áp dụng và mức phạt? 3. Các nguyên tắc của áp dụng trách nhiệm do vi phạm hợp đồng? CHƯƠNG 4: MỘT SỐ LOẠI HỢP ĐỒNG THÔNG DỤNG 1. Hợp đồng mua bán nhà ở 1.1. Khái niệm Hợp đồng mua bán nhà ở là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa bên bán và bên mua theo đó bên bán có nghĩa vụ chuyển giao nhà ở và quyền sở hữu cho bên mua. Bên mua có nghĩa vụ trả tiền cho bên bán đúng thời hạn, địa điểm theo phương thức mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng mua bán nhà ở. 1.2. Đặc điểm - Là hợp đồng song vụ - Là hợp đồng có đền bù (phân biệt với HĐ tặng cho nhà) - là hợp đồng có chuyển giao quyền sở hữu đối với nhà ở của bên bán cho bên mua (phân biệt HĐ thuê nhà ở) 1.3. Đối tượng của hợp đồng mua bán nhà ở 26
2. Là ngôi nhà hoặc diện tích nhà được dùng vào mục đích ở - Nhà ở đây có thể tồn tại hiện tại hoặc sẽ hinh thành trong tương lai 1.4. Hình thức, thủ tục của HĐ Trình tự thủ tục mua bán nhà quy định tại LDS và Luật Nhà ở. 1.5 Chủ thể của hợp đồng Được quy định chi tiết tại Luật Nhà ở năm 2005, cụ thể là Điều 92. Điều kiện của các bên tham gia giao dịch về nhà ở 1. Bên bán, cho thuê, cho thuê mua, tặng cho, đổi, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ, uỷ quyền quản lý nhà ở phải có các điều kiện sau đây: a) Là chủ sở hữu nhà ở hoặc người đại diện theo quy định của pháp luật về dân sự; b) Cá nhân có năng lực hành vi dân sự; tổ chức bán, cho thuê nhà ở phải có chức năng kinh doanh nhà ở, trừ trường hợp tổ chức bán nhà ở không nhằm mục đích kinh doanh. 2. Bên mua, thuê, thuê mua, đổi, nhận tặng cho, mượn, ở nhờ, được uỷ quyền quản lý nhà ở là tổ chức, cá nhân; nếu là cá nhân trong nước thì không phụ thuộc vào nơi đăng ký hộ khẩu thường trú và phải có năng lực hành vi dân sự; nếu là người Việt Nam định cư ở nước ngoài thì phải thuộc diện được sở hữu, được thuê nhà ở tại Việt Nam theo quy định của Luật này; nếu là tổ chức thì không phụ thuộc vào nơi đăng ký kinh doanh. Điều 126. Quyền sở hữu nhà ở tại Việt Nam của người Việt Nam định cư ở nước ngoài 1. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư lâu dài tại Việt Nam, người có công đóng góp với đất nước, nhà hoạt động văn hoá, nhà khoa học có nhu cầu về hoạt động thường xuyên tại Việt Nam nhằm phục vụ sự nghiệp xây dựng đất nước, người được phép về sống ổn định tại Việt Nam và các đối tượng khác do Uỷ ban thường vụ Quốc hội quy định được sở hữu nhà ở tại Việt Nam. 2. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài không thuộc diện quy định tại khoản 1 Điều này đã về Việt Nam cư trú với thời hạn được phép từ sáu tháng trở lên được sở hữu một nhà ở riêng lẻ hoặc một căn hộ. 1.6 Lưu ý khi ký kết hợp đồng a, Xác định chủ thể tham gia giao kết hợp đồng Cá nhân phải có NLHV. Cần ghi rõ độ tuổi, CMTND của cá nhân. Đối với pháp nhân có NLPL. Lưu ý; PL quy định người giám hộ không được mua nhà của người được giám hộ trừ trường hợp bán đấu giá Chủ thể mua gồm nhiều chủ thể hình thành nên sở hữu chung hay chủ thể là người nước ngoài cần được xác định cụ thể. b. Đối tượng nhà ở nhà sẽ hình thành trong tương lai, quyết định giao đất, đầu tư dự án, bản vẽ kết cấu, diện tích nhà do một bên tự xây dựng phải tìm hiểu nguồn gốc xây nhà, xây thời điểm nào, co giấy phép không, dat xay nha thuoc dat tho cu do bo me cho hay dat duoc thue, dat co quy hoách chua Nhà do Nhà nước bán cho người sử dụng thì cần tìm hiểu quyết định phan phoi hay quyet dinh giao nha. Đối với nhà o co nguon goc duoc xac lap tu giao dich tang cho, mua ban nha thì phải xác dinh ben chu the giao ket hd do vao thoi diem nao, co tu cach chu the hay khong? Co phai la chu so huu nha hay khong 27
3. - Nhà có nguồn gốc tặng cho: cần xác định tặng cho có điều kiện hay không. Nếu nhà có nguồn gốc từ thừa kế: xác định những người đồng thùa kế hay thừa kế có hợp pháp hay không. 2. Hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ 2. 1 Khái niệm chung về chuyển quyền sử dụng đất Đất đai thuộc sở hữu toàn dân. Bản chất của chuyển quyền sử dụng đất là giao dịch dân sự trong đó đối tượng của giao dịch là quyền sử dụng đất. Chuyển QSDĐ được hiểu là sự chuyển dịch QSD Đ từ chủ thể này sang chủ thể khác theo quy định của BLDS và LĐĐ. Đối tượng ở đây là QSDĐ chứ không phải là đất bởi lẽ đất là đối tượng thuộc sở hữu toàn dân. QSD là loại quyền dân sự đặc thù vì: + Đó là quyền tài sản gắn liền với tài sản đặc biệt là đất đai + Pham vi chủ thể bị hạn chế + HÌnh thức, thủ tục thực hiện các quyền năng của người sử dụng đất được pháp luật quy định rất chặt chẽ Căn cứ xác lập quyền sử dụng đất được quy định tại Bộ luật dân sự 2005 Đ688 và Luật Đất đai. Có hai căn cứ: + Do Nhà nước giao đất, cho thuê đất hoặc công nhận quyền sử dụng đất + Do được người khác chuyển giao theo quy định của pháp luật 2.2. Hình thức chuyển quyền sử dụng đất Phải được lập thành văn bản, có công chứng chứng thực theo quy định của pl. Đây là tiêu chí bắt buộc. 2.3. Điều kiện chuyển quyền - Lý do quy định: Bảo đảm quyền sở hữu đất đai của NN; ngăn chặn việc kinh doanh đất trái phép; ngăn chặn tình trạng lấn chiếm và tích lũy đất trai phép. - Khái niệm điều kiện chuyển quyền: là các quy định của pl do NN ban hành mà nếu bảo đảm được những yêu cầu này thì người sd đ được phép chuyển quyền sd đ. Các điều kiện: + Phải có GCN được cơ quan NN có thẩm quyền cấp theo quy định của PL về đất đai GCN là chứng thư pháp lý xác định mqh hợp pháp giữa NN với NSDĐ. + Trong thời hạn sử dụng đất mới được phép chuyển quyền VD: thời hạn giao đất nông nghiệp trồng cây hằng năm, nuôi trồng thủy sản, đất làm muối là 20 năm; đất rừng sản xuất là 50 năm Thời hạn cho thuê đất trồng thủy sản, đất làm muối :không quá 50 năm Thời hạn cho thuê đất đối với tổ chức kinh tế: LĐĐ + Khi đất không có tranh chấp + Chỉ được phép chuyển theo quy định của LĐĐ Ví dụ: Đất cho người VN định cư ở nước ngoài mua Đất nông nghiệp 2.4. Khái niệm, Điều kiện chuyển nhượng về Chủ thể, đối tượng HĐ chuyển nhượng QSDĐ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên chuyển nhượng QSD Đ chuyển giao đất và QSDĐ cho bên nhận chuyển nhượng. Còn bên nhận chuyển nhượng trả tiền cho bên chuyển nhượng theo quy định của BLDS và pháp luật đất đai. 28
4. Điều kiện chuyển nhượng về Chủ thể, đối tượng - Gồm có bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng - Chủ thể có thể là tổ chức kinh tế, hộ gia đình và cá nhân - ĐIều kiện đất chuyển nhượng: Có GCN QSDĐ; Đất không có tranh chấp; QSDĐ không bị kê biên dảm bảo thi hành án; trong thời hạn sử dụng đất. - Điều kiện đối với các loại đất: Đối với đất ở, đất sản xuất nông nghiệp bị hạn chế: (DD104, NĐ 181/2004/NĐ-CP) Nhóm đất nông nghiệp: Điều 104. Trường hợp hộ gia đình, cá nhân chuyển nhượng, tặng cho quyền sử dụng đất có điều kiện 1. Hộ gia đình, cá nhân đã được Nhà nước giao đất lần đầu đối với đất nông nghiệp không thu tiền sử dụng đất, đất ở được miễn tiền sử dụng đất mà đã chuyển nhượng và không còn đất sản xuất, không còn đất ở, nếu được Nhà nước giao đất lần thứ hai đối với đất nông nghiệp không thu tiền sử dụng đất, đất ở được miễn tiền sử dụng đất thì không được chuyển nhượng, tặng cho quyền sử dụng đất trong thời hạn mười (10) năm kể từ ngày được giao đất lần thứ hai. 2. Hộ gia đình, cá nhân đang sinh sống xen kẽ trong phân khu bảo vệ nghiêm ngặt, phân khu phục hồi sinh thái thuộc rừng đặc dụng nhưng chưa có điều kiện chuyển ra khỏi phân khu đó thì chỉ được chuyển nhượng, tặng cho quyền sử dụng đất ở, đất rừng kết hợp sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thuỷ sản cho hộ gia đình, cá nhân sinh sống trong phân khu đó. 3. Hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao đất ở, đất sản xuất nông nghiệp trong khu vực rừng phòng hộ thì chỉ được chuyển nhượng, tặng cho quyền sử dụng đất ở, đất sản xuất nông nghiệp cho hộ gia đình, cá nhân đang sinh sống trong khu vực rừng phòng hộ đó. Đất ở, đất sản xuất kinh doanh phi nông nghiệp trong nhóm đất phi nông nghiệp (trừ trường hợp không được nhận chuyển nhượng theo quy định 103, 104 NĐ 181/2004/NĐ_CP) - Điều kiện về chủ thể nhận chuyển nhượng (Những trường hợp không được nhận chuyển nhượng QSDĐ) + Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân không được nhận chuyển nhượng đối với trường hợp mà pháp luật không cho phép + Tổ chúc kinh tế không được nhận chuyển nhượng QSDĐ đất trồng lúa nước; đất rừng phòng hộ; đất rừng đặc dụng; trừ trường hợp được chuyển mục đích sử dụng đất theo quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đã được xét duyệt. + Hộ gia đình, cá nhân không trực tiếp sản xuất nông nghiệp không được nhận chuyển nhượng đất trồng lúa nước. + Hộ gia đình, cá nhân không được nhận chuyển nhượng đất nông nghiệp trong khu phân bảo vệ nghiêm ngặt; phân khu phục hồi sinh thái thuộc rừng đặc dụng, rừng phòng hộ nếu không sinh sống trong khu rừng đặc dụng, rừng phòng hộ đó. 29
5. 2.5. Hình thức và nội dung Hình thức: Phải được lập thành văn bản, có công chứng chứng thực theo quy định của pl. Đây là tiêu chí bắt buộc. Nội dung: Gồm các điều khoản chủ yếu như Tên, địa chỉ các bên; Loại đất, hạng đất, diện tích, vị trí, số hiệu, ranh giới và tình trạng đất; Thời hạn sử dụng đất; Giá chuyển nhượng; Phương thức, thời hạn thanh toán; Quyền của người thứ ba đối với đất chuyển nhượng; Các thông tin khác liên quan đến QSDĐ; Trách nhiệm của mỗi bên khi vi phạm hợp đồng; Quyền và nghĩa vụ các bên trong HĐ 3. Hợp đồng cầm cố - dạng hợp đồng có mục đích bảo đảm thực hiện nghĩa vụ 3.1. Khái niệm: Việc xác lập và thực hiện các giao dịch dân sự trước hết là phụ thuộc vào sự tự giác của các bên. Nhưng trong thực tế không phải bất cứ ai tham gia giao dịch đều có thiện chí trong việc thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ của mình. Trong một quan hệ nghĩa vụ, người có quyền được yêu cầu người có nghĩa vụ phải thực hiện các nghĩa vụ cho họ hoặc không được thực hiện một công việc nhất định và chỉ khi nào công việc đó được thực hiện đúng thì bên có quyền mới có thể thỏa mãn được lợi ích của mình. Nếu người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ thì bên có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng các biện pháp cưỡng chế, buộc bên vi phạm nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ. Nhưng nhiều khi vẫn không đảm bảo được quyền lợi của người có quyền nếu người vi phạm nghĩa vụ không có khả năng tài sản để thực hiện nghĩa vụ. Vì vậy trong các quan hệ nghĩa vụ tạo cho các bên có quyền được chủ động trong thực tế hưởng các quyền dân sự, pháp luật cho phép các bên thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm thực hiện việc giao kết hợp đồng cũng như việc thực hiện các nghĩa vụ dân sự. Để quyền dân sự của người có quyền được chắc chắn và thỏa mãn các nhu cầu của các bên tham gia quan hệ nghĩa vụ. Trong các quan hệ nghĩa vụ các bên có thể thỏa thuận theo đó bên có nghĩa vụ phải giao cho bên có quyền một tài sản nhất định. Trong trường hợp : bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền đã có sẵn một tài sản mà người có nghĩa vụ đã giao cho mình để từ tài sản đó khấu trừ phần nghĩa vụ chưa được thực hiện. Như vậy: về phương diện ngữ nghĩa thì cầm cố tài sản là việc một người cầm trước ( giữ sẵn ) một tài sản của người khác để bảo đảm cho quyền và lợi ích của mình. Theo phương diện pháp lí thì : Cầm cố là việc một bên ( sau đây gọi là bên cầm cố ) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia ( gọi là bên nhận cầm cố ) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( Điều 326 BLDS ). Còn hợp đồng cầm cố là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa bên cầm cố và bên nhận cầm cố, theo đó: bên cầm cố có nghĩa vụ giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng. Ví dụ: Tháng 5 năm 2010 Hoàng là sinh viên của một trường đại học mang xe máy thuộc quyền sở hữu của mình đến cầm cố tại một cửa hàng chuyên mua bán xe để vay số tiền là ba triệu đồng để đóng học phí, thời hạn vay tiền là 2 tháng, trong hợp đồng vay có ghi rõ nếu quá thời hạn trên mà ko hoàn trả tiền thì chiếc xe máy sẽ thuộc quyền 30
6. sở hữu của cửa hàng. Vậy chiếc xe máy là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính là hợp đồng vay tài sản. 3.2. Đặc điểm - Ngoài các đặc điểm của hợp đồng có mục đích bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như: Thứ nhất: Hợp đồng cầm cố phát sinh khi có sự thỏa thuận của các bên. Đó là 1 bên luôn được xác định là bên cầm cố và bên nhận cầm cố. Bên cầm cố là bên chủ thể phải giao tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Còn bên nhận cầm cố là bên được giữ tài sản để bảo đả quyền lợi của mình. Sự thỏa thuận thể hiện ý chí tự nguyện của các bên. Thứ hai: hợp đồng cầm cố chỉ được áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ chính ( hợp đồng chính). Các bên cho dù đã đặt ra biện pháp bảo đảm bên cạnh một nghĩa vụ chính nhưng vẫn không cần phải áp dung hợp đồng cầm cố có mục đích, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nếu như nghĩa vụ chính đó được thực hiện một cách đầy đủ. Vì vậy: hợp đồng cầm cố có mục đích bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nếu như các nghĩa vụ chính không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nhằm qua đó đảm bảo lợi ích của các bên. Thứ ba: hợp đồng cầm có có tính chất bổ sung cho hợp đồng chính. Hợp đồng cầm cố không tồn tại độc lậo mà luôn phụ thuộc và luôn gắn liuền với hợp đồng chính. Sự phụ thuộc thể hiện ở chỗ: khi có quan hệ nghĩa vụ trong hợp đồng chính thì các bên mới cùng nhau thiết lập hợp đồng cầm cố. Nghĩa là biện pháp bảo đảm ( hợp đồng cầm cố) không tồn tại độc lập. Nội dung, hiệu lực của biện pháp bảo đảm( Hợp đồng cầm cố) phải đảm bảo phù hợp và phụ thuộc vào nghĩa vụ chính ( hay hợp đồng chính ). Vì vậy: người ta gọi nghĩa vụ phát sinh từ các biện pháp bảo đảm là nghĩa vụ phụ. Thứ tư: Mục đích của hợp đồng cầm cố có mục đích bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là: Nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự. Thông thường khi đặt ra hợp đồng cầm cố có mục đích bảo đảm nhằm hướng tới nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người có cầm cố. Ngòai ra trong một số trường hợp còn nâng cao trách nhiệm của các bên đó là buộc phải giao kết thực hiện hợp đồng. - Đặc điểm riêng Thứ nhất: Hình thức của hợp đồng cầm cố phải được lập thành văn bản có sự thỏa thuận giữa bên cầm cố và bên nhận cầm cố. Văn bản có thể được lập thành văn bản riêng hoặc văn bản ghi trong hợp đồng chính. Điều 327 BLDS 2005. Thứ hai: là hợp đồng song vụ là hợp đồng mà các bên chủ thể đều có nghĩa vụ. Hay nói cách khác : mỗi bên chủ thể của hợp đồng cầm cố vừa có quyền lại vừa có nghĩa vụ dân sự. Trong nội dung của hợp đồng cầm cố: Quyền dân sự của bên này đối lập với nghĩa vụ của bên kia và ngược lại. Như bên cầm cố: giao tài sản cầm cố và đòi bồi thường thiệt hại xảy ra nếu tài sản cầm cố bị mất hoặc hư hỏng, còn bên nhận cầm cố: nhận tài sản và phải bồi thường thường thiệt hại nếu làm mất hoặc làm hư hỏng tài sản cầm cố. Thứ ba: hợp đồng cầm cố có mục đích bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Có sự chuyển giao về tài sản. Sự dịch chuyển quyền chiếm hữu trên thực tế cho người cầm có tức là quyền nắm giữ, quản lý tài sản cầm cố. 31
7. Thứ tư: Tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cầm cố có thể được chuyển giao cho bên có quyền nếu trong hợp đồng có sự thỏa thuận. Còn trường hợp các bên không thỏa thuận thì tài sản cầm cố được bán đấu giá. Thông qua đấu giá thì quyền lợi của bên nhận cầm cố được bảo đảm lợi ích của mình theo điều 336 BLDS 2005. 3.3. Chủ thể của hợp đồng cầm cố tài sản Trong hợp đồng cầm cố tài sản,chủ thể phải giao tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ gọi là bên cầm cố.Bên được giao tài sản để bảo đảm quyền lợi của mình gọi là bên nhận cầm cố. Các bên trong quan hệ hợp đồng cầm cố có thể là:cá nhân,pháp nhân hoặc chủ thể khác và thỏa mãn các yêu cầu về năng lực chủ thể(theo quy định của bộ luật dân sự năm 2005). Năng lực hành vi của chủ thể là cá nhân quy định từ điều 19 đến điều 23 BLDS 2005,được chia thành các trường hợp sau: + Người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ:là người từ đủ 18 tuổi trở lên,không bị tòa án tuyên mất năng lực hành vi dân sự hay hạn chế năng lực hành vi dân sự.Người có đủ năng lực hành vi dân sự được tham gia vào các quan hệ dân sự với tư cách là chủ thể độc lập và tự chịu trách nhiệm về các hành vi do mình thực hiện.Vì vậy họ có quyền tham gia giao dịch và là chủ thể độc lập trong hợp đồng cầm cố. + Người có năng lực hành vi dân sự một phần: Người từ đủ 6 tuổi đến dưới 18 tuổi chỉ được tham gia giao dịch hợp đồng khi có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật của họ. Người từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi chỉ được tham gia giao dịch hợp đồng nếu có tài sản riêng và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình. + Người không có năng lực hành vi dân sự:là người chưa đủ 6 tuổi,họ không được tham gia vào giao dịch trong hợp đồng cầm cố,mọi giao dịch của họ đều phải do người đại diện xác lập và thực hiện. + Người bị mất năng lực hành vi dân sự:là người bị bệnh tâm thần hoặc một số bệnh khác mà không thể nhận thức hay không làm chủ được hành vi của mình theo yêu cầu của người có quyền,lợi ích liên quan trên cơ sở kết luận của tổ chức giám định,tòa án ra quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự.Người mất năng lực hành vi dân sự không được tham gia giao dịch trong hợp đồng cầm cố,mọi giao dịch của họ phải do người đại diện xác lập và thực hiện. + Người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự:là người nghiện ma túy,nghiện các chất kích thích khác dẫn đến phá tán tài sản của gia đình thì theo yêu cầu của người có quyền,lợi ích liên quan,cơ quan ,tổ chức hửu quan thi tòa án có thể ra quyết định tuyên bố họ bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.Người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự chỉ được tham gia giao dich hợp đồng khi đươc sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật. Năng lực pháp luật của chủ thể là pháp nhân được quy định tại điều 86 BLDS 2005.Theo đó pháp nhân không có năng lực hành vi thực mà mọi hoạt động của pháp nhân đều thông qua người đại diện theo pháp luật. Các chủ thể khác khi tham gia giao dịch hợp đồng cầm cố đều phải thỏa mãn các quy định của BLDS 2005 về năng lực chủ thể. 32
8. 3.4 Đối tượng của hợp đồng cầm cố tài sản: Đối tượng của hợp đồng cầm cố tài sản là những tài sản mà người có nghĩa vụ đã dùng nó để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Với tư cách là đối tượng của nghĩa vụ dân sự nói chung,đối tượng cầm cố phải đáp ứng những điều kiện theo quy định của bộ luật dân sự 2005.Điều 282 BLDS quy định * Đối tượng của nghĩa vụ dân sự có thể là tài sản,công việc phải thực hiện’ * Đối tượng của nghĩa vụ dân sự phải được xác định cụ thể. * Chỉ những tài sản có thể giao dịch được,những công việc thực hiện được mà pháp luật không cấm,không trái đạo đức xã hội mới là đối tượng của nghĩa vụ dân sự. Ngoài ra theo quy định điều 326 BLDS đối tượng của hợp đồng cầm cố còn phải đáp ứng các yêu cầu: - Phải là một tài sản thuộc quyền sở hửu của bên cầm cố Khi người có nghĩa vụ giao tài sản cầm cố cho người có quyền,kể từ thời điểm đó họ bị hạn chế một số quyền năng đối với tài sản của mình.Bên nhận tài sản có quyền định đoạt nó đến khi hết thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên cầm cố không thực hiện hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ(nếu không có thỏa thuận khác).Vì vậy tài sản là đối tượng của hợp đồng cầm cố phải thuộc sở hửu của người cầm cố.Nếu là tài sản thuộc sở hửu chung thì phải được sự đồng ý của những người đồng sở hửu. Ví dụ: do cần tiền bà A,đưa một số nữ trang của mình ra hiệu cầm đồ B.Chủ tiệm cầm đồ ghi biên lai kèm theo hợp đồng cầm cố tài sản. - Đối tượng của hợp đồng cầm cố phải là một tài sản Bản chất pháp lí của biện pháp cầm cố là sự dịch chuyển một tài sản từ người cầm cố sang người nhận cầm cố.Vì vậy đối tượng của nó đương nhiên phải là những tài sản có thể chuyển dịch được.Điều 174 BLDS đã dựa vào tính chất di dời của tài sản để phân biệt tài sản thành bất động sản và động sản.Tất cả những tài sản không phải là bất động sản đều có thể trở thành đối tượng của hợp đồng cầm cố,dù đó là động sản vô hình hay hữu hình,là vật đặc định hay vật cùng loại. Đối tượng của hợp đồng cầm cố có thể là toàn bộ một vật nhưng cũng có thể chỉ là một phần giá trị của vật đó. Đối tượng của hợp đồng cầm cố có thể là các tài sản hiện có nhưng cũng có thể là những tài sản sẻ hình thành trong tương lai. Đối tượng của hợp đồng cầm cố có thể là các quyền tài sản Theo quy định của nghị định 165,NĐ 165/1999/NĐ_CP ngày 19/11/1999, quy định tài sản cầm cố bao gồm: - Máy móc,thiết bị,nguyên liệu,vật liệu ,hàng tiêu dùng,kim khí quý,đá quý. - Tiền Việt Nam,ngoại tệ - Trái phiếu,cổ phiếu,tín phiếu,kì phiếu,chứng chỉ tiền gửi,thương phiếu,các giấy tờ khác trị giá được bằng tiền - Quyền tài sản từ quyền tác giả,quyền sở hửu công nghiệp,quyền đòi nợ,quyền được nhận số tiền bảo hiểm,các quyền tài sản khác phát sinh từ hợp đồng hoặc từ căn cứ pháp lý khác. 33
9. - Quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp kể cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài - Quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên theo quy định của pháp luật - Tàu biển theo quy định của bộ luật hàng hải Việt Nam,tàu bay theo quy định của luật hàng không dân dụng Việt Nam trong trường hợp được cầm cố. - Lợi tức,các quyền phát sinh từ tài sản cầm cố và tài sản theo quy định pháp luật. 3.5. Hình thức của hợp đồng cầm cố: - Hình thức là cách thức thể hiện sự thoả thuận của các bên. - Khi các bên thoả thuận giao kết hợp đồng bằng hình thức thì hợp đồng được coi là đã giao kết khi đã tuân theo hình thức đó. Trong trường hợp pháp luật quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản, phải được chứng nhận, công chứng nhà nước, chứng thực, đăng kí hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Trong cầm cố tài sản chủ thể thể hiện ý chí của mình qua hình thức duy nhất là “ văn bản” ( Điều 327 Bộ luật dân sự 2005) “ Việc cầm cố tài sản phải lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính” - Về nguyên tắc hợp đồng cầm cố không cần có chứng nhận hay chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền . Nhưng nếu xét thấy cần thiết để nâng cao độ an toàn pháp lý của văn bản cầm cố các bên có thể thoả thuận về việc văn bản cầm cố phải có chứng nhận chứng thực. 3.6. Nội dung của hợp đồng cầm cố: a. Thông tin cá nhân của bên cầm cố và bên nhận cầm cố. Ví dụ như: họ tên, số CMT, hộ khẩu thường trú b. Nghĩa vụ được bảo đảm Bên cầm cố cầm cố tài sản của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận cầm cố c. Tài sản cầm cố Nêu rõ tài sản cầm cố là tài sản gì? Có đặc điểm như thế nào? Tài sản cầm cố sẽ do bên cầm cố hay bên nhận cầm cố giữ d. Giá trị tài sản cầm cố Xác định giá trị tài sản cầm cố. Thông thường thì việc xác định tài sản cầm cố trong hợp đồng cầm cố chỉ để làm cơ sở xác định mức cho vay của bên nhận cầm cố, không áp dụng khi xử lí tài sản để thu hồi nợ. e. Quyền, nghĩa vụ của bên cầm cố * Nghĩa vụ của bên cầm cố - Nghĩa vụ của bên cầm cố được quy định tại điều 330 Bộ luật dân sự năm 2005. Theo đó bên cầm cố có các nghĩa vụ: + Giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố theo đúng thỏa thuận Việc chuyển giao tài sản được thực hiện bằng các phương thức sau: Tài sản là động sản thì bên cầm cố chuyển giao tài sản đó cho bên nhận cầm cố giữ Tài sản là bất động sản thì bên cầm cố giao cho bên nhận cầm cố trực tiếp quản lý Tài sản là quyền tài sản thì chuyển giao giấy tờ chứng nhận về quyền tài sản đó 34
10. Thông qua việc chuyển giao tài sản bên cầm cố tạm thời mất đi quyền chiếm hữu thực tế đối với vật + Báo cho bên nhận cầm cố về quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố, nếu có; trong trường hợp không thông báo thì bên nhận cầm cố có quyền hủy hợp đồng cầm cố tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố. Quyền của người thứ ba đôi với tài sản cầm cố được hiểu là quyền chủ quan của một người khác đối với tài sản cầm cố mà quyền đó đã xuất hiện trước khi các bên thỏa thuận về biện pháp cầm cố.Vì vậy đòi hỏi người cầm cố phải thông báo về tình trạng của đối tượng cầm cố cũng như những hạn chế đối với nó cho người nhận cầm cố biết ngay tai thời điểm các bên thỏa thuận thiết lập biện pháp cầm cố nếu không thì họ bị coi là đã vi phạm nghĩa vụ này + Thanh toán cho bên nhận cầm cố chi phí hợp lí để bảo quản tài sản cầm cố, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Chủ sở hữu là người được hưởng lợi ích từ tài sản vì thế nếu tài sản cầm cố vẫn do bên cầm cố giữ thì phải họ phải bằng chi phí của mình để bảo quản tài sản, bảo đảm tài sản không hư hỏng hoặc giảm sút giá trị.Nếu tài sản do bên nhận cầm cố hoặc người thứ ba gửi và bảo quản giữ gìn thì bên cầm cố phải hoàn lại cho những người này các chi phí cần thiết trong việc bảo quản tài sản cầm cố - Ngoài ra trong một số hợp đồng cầm cố người ta còn quy định một số nghĩa vụ của bên cầm cố như: + Đăng kí việc cầm cố nếu tài sản cầm cố phỉa đăng kí quyền sở hữu theo quy định của pháp luật. + Trong trường hợp vẫn giữ tài sản cầm cố thì phải bảo quản không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn và chỉ được sử dụng tài sản cầm cố nếu được sự đồng ý của bên nhận cầm cố. * Quyền của bên cầm cố Được quy định tại điều 331 bộ luật dân sự 2005, bao gồm các quyền: - Yêu cầu bên nhận cầm cố đình chỉ việc sử dụng tài sản cầm cố nếu do sử dụng mà tài sản cầm cố có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị. Nếu tài sản do bên nhận cầm cố giữ và có thỏa thuận với bên cầm cố là được sử dụng tài sản, khai thác công dụng và hưởng hoa lợi,lợi tức từ tài sản cầm cố mà trong quá trình sử dụng có nguy cơ bị mất hoặc giảm sút giá trị thì bên cầm cố có quyền yêu cầu bên nhận cầm cố đình chỉ việc sử dunggj tài sản để bảo quản giá trị của tài sản cầm cố. - Được bán tài sản cầm cố nếu bên nhận cầm cố đồng ý. - Được thay thế tài sản cầm cố bằng một tài sản khác nếu các bên có thỏa thuận. - Yêu cầu bên nhận cầm cố giữ tài sản cầm cố trả lại tài sản cầm cố khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt. Mục đích cơ bản của cầm cố là bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ và việc bảo đảm chỉ đặt ra khi nghĩa vụ chưa được thực hiện .Vì vậy khi bên cầm cố đã thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ thì người nhận cầm cố phải trả lại tài sản cầm cố. Nếu tài sản có đăng kí quyền sở hữu thì bên cầm cố được yêu cầu bên nhận cầm cố phải trả lại giấy tờ đó 35
11. cho mình khi nghĩa vụ đã hoàn thành.Nếu cầm cố có đăng kí tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì các bên phải thông báo cho cơ quan đó biết việc chấm dứt cầm cố - Yêu cầu bên giữ tài sản cầm cố bồi thường thiệt hại xảy ra đối với tài sản cầm cố. Bất cứ người nào giữ tài sản cầm cố đều phải bảo quản giữ gìn tài sản đó.Trong trường hợp người nhận cầm cố hoặc người thứ ba giữ tài sản không bảo quản tài sản mà gây ra thiệt hại thì phải bồi thường cho người cầm cố. Nếu người thứ ba là người nhận giữ tài sản cầm cố trước người nhận cầm cố trên cơ sở một hợp đồng gửi giữ thì bên nhận cầm cố vẫn phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố, sau đó với tư cách là bên gửi trong hợp đồng gửi giữ, người nhận cầm cố có quyền yêu cầu người thứ ba bồi thường cho mình những thiệt hại mà bên giữ tài sản gây ra do không thực hiện đúng nghĩa vụ. f. Quyền, nghĩa vụ của bên nhận cầm cố * Nghĩa vụ của bên nhận cầm cố Được quy định tại điều 332 bộ luật dân sự 2005 theo đó bên nhận cầm cố có các nghĩa vụ sau đây: - Bảo quản, giũ gìn tài sản cầm cố nếu làm mất hoặc hư hỏng tài sản cầm cố thì phải bồi thường thiệt haị cho bên cầm cố. Việc người nhận cầm cố chiếm hữu tài sản cầm cố trong một thời gian nhất định làm xuất hiện ở người đó nghĩa vụ bảo quản giữ gìn tài sản trong suốt thời gian chiếm hữu.Dù tài sản đó là của người khác nhưng người nhận cầm cố phải coi như của chính mình mà bảo quản giữ gìn cẩn thận, nếu bên nhận cầm cố làm mất hoặc làm hư hỏng tài sản cầm cố thì họ phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố tài sản ,nghĩa vụ này là một dạng trách nhiệm bồi thường thiệt hại. - Không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố; không được đem tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. Người nhận cầm cố không phải là chủ sở hữu của tài sản, đồng thời bên nhận cầm cố phải có nghĩa vụ bảo quản tài sản cầm cố, không làm mất giá trị của tài sản.Vì vậy khi nhận cầm cố tài sản, bên nhận cầm cố không được dùng tài sản cầm cố để bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn hay đem tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác để phục vụ cho lợi ích của mình. Nếu sử dụng tài sản cầm cố để bán, trao đổi, tặng cho thì bên nhận cầm cố đã vi phạm nghĩa vụ này. - Không được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố nếu không được bên cầm cố đồng ý Người nhận cầm cố không phải là chủ sở hữu của tài sản cầm cố, ngoài quyền chiếm hữu ra họ không có quyền năng nào khác nếu không được chủ sở hữu của tài sản đồng ý cho phép nghĩa là không được khai thác công dụng, hưởng hao lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố nếu không được bên cầm cố đồng ý.Tuy nhiên nếu có sự thỏa thuận và đồng ý của bên cầm cố thì việc khai thác công dụng hưởng hoa lợi,lợi tức từ tài sản lại là quyền của bên nhận cầm cố - Trả lại tài sản cầm cố khi nghĩa vụ bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác Cầm cố chỉ là một nghĩa vụ phụ được đặt ra bên cạnh một nghĩa vụ chính để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ chính. Khi nghĩa vụ chính chấm dứt biện pháp cầm cố sẽ trở 36
12. nên không cần thiết.Vì vậy sau khi nghĩa vụ chính chấm dứt thì người nhận cầm cố phải trả llaij tài sản cho bên cầm cố đúng với tình trạng như lúc nhận vật cầm cố.Ngoài ra nếu các bên đã thỏa thuận biện pháp bảo đảm khác để thay thế biện pháp cầm cố thì kể từ thời điểm được coi là thay thế người nhận cầm cố phải trả lại tài sản cầm cố cho người cầm cố. * Quyền của bên nhận cầm cố: Được quy định tại điều 333 bộ luật dân sự 2005: - Yêu cầu người chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật tài sản cầm cố trả lại tài sản đó. Với tư cách là người chiếm hữu hợp pháp tài sản cầm cố, người nhận cầm cố có quyền đòi lại vật đó ở bất cứ người nào. Quyền này thực chất là một yếu tố trong nội dung của quyền sỏ hữu mà người cầm cố đã chuyển giao cùng với việc chuyển giao tài sản ccho người nhận cầm cố.Vì vậy quyền yêu cầu hoàn trả tài sản là một quyền tuyệt đối - Yêu cầu sử dụng tài sản cầm cố theo phương thức đã thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Yêu cầu này chỉ được đặt ra khi đến thời hạn mà nghĩa vụ chính không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng nhằm qua đó để thỏa mãn quyền được thanh toán các khoản lợi ích vật chất của người nhận cầm cố. - Được khai thác công dụng, tài sản cầm cố và hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố nếu có thỏa thuận. - Được thanh toán chi phí hợp lý bảo quản tài sản cầm cố khi trả lại tài sản cho bên cầm cố. Trong thời hạn giữ tài sản cầm cố người chiếm hữu tài sản phải bảo quản giữ gìn để tài sản không hư hỏng mất mát.Vì vậy họ có quyền yêu cầu người cầm cố thanh toán lại cho mình các khoản chi phí cần thiết trong việc bảo quản giữ gìn tài sản.Việc thanh toán các khoản chi phí này được tiến hành cùng thời điểm với việc thanh toán món nợ trong nghĩa vụ chính và trả lại tài sản cầm cố. g. Thời hạn cầm cố tài sản Được quy định tài điều 329 BLDS 2005.Theo đó, thời hạn cầm cố tài sản do các bên thỏa thuận.Trong trường hợp không có thỏa thuận thì thời hạn cầm cố được tính cho đên skhi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố h. Xử lý tài sản cầm cố - Việc xử lý tài sản cầm cố được quy định tại điều 336 Bộ luật dân sự năm 2005 như sau: Khi đã dến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng thỏa thuận thì tài sản cầm cố được xử lý theo phương thức do các bên thỏa thuận hoặc được bán đấu giá theo qquy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố. - Như vậy BLDS 2005 đã quy định rõ ràng và hướng dẫn về việc xử lý tài sản cầm cố. Theo đó khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên cầm cố không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên nhận cầm cố có quyền xử lý tài sản cầm cố để bù đắp cho mình các khoản lợi ích mà bên kia không thực hiện . 37
13. Việc xử lý tài sản cầm cố có thể theo phương thức do các bên thỏa luận trước như: bán đấu giá,bên nhận cầm cố nhận chính tài sản cầm cố Đây là biện pháp tiện lợi nhất nên thường được các bên áp dụng trong thực tế vì tùy thuộc vào sự xác định khi hai bên thỏa thuận mà người nhận cầm cố có thể tự mình tiến hành các hành vi tác động trực tiếp đén tài sản để thỏa mãn quyền lợi của mình hoặc các bên có thể cùng nhau tiến hành việc xử lý tài sản mà không cần đến sự can thiệp của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Nếu các bên chưa thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản cầm cố thì tài sản cầm cố được bán đấu giá.Việc xử lý tài sản cầm cố được thực hiện để thanh toán cho bên nhận cầm cố các khoản vay nợ. i. Phương thức giải quyết tranh chấp Đây là điều khoản đưa ra các phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh khi thực hiện hợp đồng. Các phương thức này thì được các bên cùng thống nhất khi xác lập hợp đồng. Thông thường phương thức giải quyết tranh chấp được các bên lựa chọn là cùng nhau thương lượng giải quyết trên nguyên tắc tôn trọng quyền lợi của nhau; trong trường hợp không giải quyết được, thì một trong hai bên có quyền khởi kiện để yêu cầu toà án có thẩm quyền giải quyết theo quy định của pháp luật. j. Các nội dung khác Ngoài các điều khoản cơ bản nêu trên thì trong hợp đồng cầm cố còn có các nội dung khác như: - Điều khoản về cam đoan giữa bên nhận cầm cố và bên cầm cố - Điều khoản về sự toàn diện của hợp đồng - Lời chứng thực của người có thẩm quyền 4. Hợp đồng thế chấp tài sản 4.1 Khái niệm: Về phương diện nghĩa vụ: Thế chấp tài sản là một bên dung có một tài sản để thay thế, chấp hành một nghĩa vụ trước đó. Tuy nhiên, có trường hợp tài sản không thể chuyển giao cho bên kia được ( ví dụ: nhà đang ở, nhà máy đang sản xuất; hàng hóa và kho .) Do vậy bên thế chấp sẽ dùng giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản của mình giao cho bên nhận thế chấp và bên thế chấp không thể định đoạt được vì thiếu giấy tờ giao dịch. Hoặc có những tài sản không phải đăng kí quyền sở hữu nhưng người nhận thế chấo không thể trực tiếp giữ được nhữ: trâu, bò, Vậy: “Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên ( hoặc theo quy định của pháp luật), theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng không chuyển giao tài sản cho bên có quyền”. Hay theo quy định tại điều 342 BLDS 2005 quy định: “ Thế chấp tài sản là việc một bên ( sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia. ( sau đây gọi là bên nhận thế chấp ) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.” 38
14. Hợp đồng thế chấp tài sản: Là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng ( sau đây gọi là bên thế chấp ) dùng quyền sử dụng của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia ( sau đây gọi là bên nhận thế chấp ). Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng trong thời hạn nhận thế chấp. 4.2 Đặc điểm: - Hợp đồng thế chấp tài sản là hợp đồng phụ đi kèm và phụ thuộc vào hợp đồng chính Ví dụ: A thế chấp cho ngân hàng B một ngôi nhà ( có làm hợp đồng thế chấp) để vay số tiền là 400 triệu để làm ăn. Sau một thời gian kinh doanh phát đạt A đã trả được số nợ đó cho ngân hàng B. Vì hợp đồng thế chấp là hợp đồng bảo đảm cho số tiền vay vì vậy khi A trả được nợ thì hợp đồng thế chấp cũng chấm dứt - Thế chấp là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được áp dụng phổ biến nhất trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng Với tư cách là một giao dịch bảo đảm, giao dịch thế chấp (hay hợp đồng thế chấp) là thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp, theo đó bên thế chấp cam kết sẽ đem tất cả các tài sản của mình để bảo đảm thực hiện một hay nhiều nghĩa vụ của chính mình hoặc của người thứ ba (bên có nghĩa vụ) đối với bên nhận thế chấp mà không cần phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp Xét về phương diện học thuật hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng có những đặc điểm pháp lý sau: + Chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay luôn có một bên là tổ chức tín dụng với tư cách bên nhận thế chấp (bên có quyền đòi nợ theo hợp đồng tín dụng). Chủ thể thứ 2 là bên thế chấp và chủ thể này có thể chính là bên vau hoặc người thứ 3 có tài sản thế chấp cho tổ chức tín dụng Do chủ thể nhận thế chấp là tổ chức tín dụng nên việc phòng tránh rủi ro tín dụng cho chủ thể này vẫn là vấn đề hết sức quan trọng được pháp luật quan tâm đặc biệt vì mục tiêu giữ vững an toàn hệ thống ngân hàng và bảo đảm lợi ích quốc gia + Nghĩa vụ được bảo đảm bằng hợp đồng thế chấp thường là nghĩa vụ hoàn trả tiền vay theo hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với khách hàng vay vôn. Nghĩa vụ này phát sinh từ hợp đồng tín dụng bao gồm nợ gốc, nợ lãi, các khoản phí, tiền phạt và tiền bồi thường thiệt hại trừ các trường hợp do các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác Thực tế cho thấy do nghĩa vụ hoàn trả tiền vay trong hợp đồng tín dụng thường có giá trị lớn và có tính rủi ro cao nên hầu hết các tổ chức tín dụng khi cho vay đều mong muốn sử dụng biện pháp bảo đảm tiền vay để phong tránh các rủi ro cho các khoản tín dụng đã cung cấp. Chính vì vậy các hợp đồng thế chấp hiện nay được giao kết chủ yếu là nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay phát sinh từ các hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với khách hàng - Hợp đồng thế chấp là hợp đồng song vụ - Có thể thế chấp một phần hoặc tòan bộ tài sản, nếu đó là tài sản hoặc tài sản thế chấp hoặc các bên có thỏa thuận khác. 39
15. - Là một giao dịch bảo đảm. Là sự thỏa thuận giữa bến thế chấp và bên nhận thế chấp, theo đó bên thế chấp cam kết sẽ đem tài sản của mình để bảo đảm thực hiện một hay nhiều nghĩa vụ của chính mình hoặc của người thứ ba ( bên có nghĩa vụ) đối với bên nhận thế chấp mà không cần phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp. - Là đặc điểm mang bản chất của hợp đồng thế chấp nói chung - Hợp đồng thế chấp được giao kết chủ yếu nhằm đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ, bảo đảm mọi thuận lợi cho các bên. 4.3. Chủ thể: - Chủ thể phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật quy định đối với người tham gia giao dịch dân sự nói chung. - Bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản để bảo đảm cho việ thực hiện nghĩa vụ của mình được gọi là bên bảo đảm hay bên thế chấp. Bên có quyền được gọi là bên được bảo đảm hay bên nhận thế chấp. 4.4. Đối tượng: Ngoài việc phải có đủ các điều kiện mà pháp luật yêu cầu đối với một đối tượng của nghĩa vụ dân sự nói chung, một tài sản chỉ được coi là đối tượng của thế chấp khi có đử các kiều kiện sau: 4.4.1. Ttài sản thế chấp là bất động sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. - Theo khoản 1 Điều 174 BLDS : " bất động sản bao gồm đất đai, nhà, công trình xây dựng gắn liền với đât đai , kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó, các tài sản khác gắn liền với đất đai và các tài sản mà pháp luật quy định là bất động sản". Những tài sản này có giấy chứng nhận quyền sở hữu, đối với quyền sử dụng đất có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Tuỳ từng trường hợp, các bên có thể thoả thuận để dùng toàn bộ hoặc một phần bất động sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Nếu người có nghĩa vụ dùng toàn bộ một bất động sản để thế chấp thì các vật phụ của bất động sản cũng thuộc tài sản thế chấp. Khi đối tượng thế chấp là một tài sản được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp. Hoa lợi, lợi tức và các quyền phát sinh từ bất động sản thế chấp chỉ thuộc tài sản thế chấp khi các bên thoả thuận hoặc trong những trường hợp pháp luật có quy định. Đối với những bất động sản có đăng ký quyền sở hữu, người có nghĩa vụ có thể dùng một bất động sản để thế chấp nhiều nghĩa vụ dân sự khác nhau nếu tài sản đó có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm. Mặc dù trong BLDS không quy định rõ ai là người có thẩm quyền định giá tài sản thế chấp, không giới hạn tổng giá trị các nghĩa vụ bảo đảm bằng bao nhiêu phần của tổng giá trị tài sản thế chấp nhưng thông thường, trong thực tế các bên cùng thoả thuận để định giá tài sản và nghĩa vụ được bảo đảm bao giờ cũng có giá trị thấp hơn giá trị của tài sản thế chấp. Xác định quyền sở hữu tài sản thế chấp có ý nghĩa quan trọng trong việc xử lý tài sản. khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà người thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì người nhận thế chấp không thể thoả mãn được quyền lợi của mình. Khi đó, chỉ có thông qua việc xử lý tài sản thế chấp mới bù đắp được quyền 40
16. lợi của bên nhận thế chấp. Mặt khác, chỉ có thể thực hiện việc xử lý tài sản thế chấp nếu đó là tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp. Vì vậy, người có nghĩa vụ không thể dùng tài sản của người khác để thế chấp, dù rằng họ đang chiếm hữu hợp pháp tài sản đó ( đang thuê, đang mượn, đang quản lý v.v. ). Ngược lại, người có nghĩa vụ vẫn có thể dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để thế chấp dừ rằng tài sản đó đang cho người khác thuê, mượn v.v 4.4.2 Đối tượng là động sản - Theo khoản 2 Điều 174 BLDS : " Động sản là những tài sản không phải là bất động sản" . Bên thế chấp có thể dùng toàn bộ hoặc một phần tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trong trường hợp bên thế chấp đã dùng toàn bộ một tài sản là động sản để thế chấp mà động sản đó có cả vật chính, vật phụ thì vật chính, vật phụ đều là đối tượng của thế chấp thì đối tượng của thế chấp chỉ là phần tài sản đã được xác định. 4.4.3 Tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất Pháp luật nước ta chưa phân biệt đâu là quyền động sản đâu là quyền bất động sản. Tuy nhiên, theo cách hiểu truyền thống, quyền động sản là các quyền có được từ một động sản, quyền bất động sản là các quyền năng đối với bất động sản. Theo quy định của pháp luật nước ta, cá nhân không có quyền sở hữu đối với đất đai nhưng có quyền sử dụng đất và họ được dùng quyền sử dụng đất để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. 4.4.4 Tài sản thế chấp là tài sản sẽ hình thành trong tương lai Theo quy định tại khoản 1 Điều 342 BLDS, ngoài việc dùng các tài sản hiện có để thế chấp, bên có nghĩa vụ còn được dùng các tài sản sẽ hình thành trong tương lai để thế chấp đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Ví dụ: Một người vay vốn của ngân hàng để mua nhà chung cư hoặc mua ô tô thì người đó có thể dùng ngôi nhà chung cư hoặc ô tô sẽ mua đó để thế chấp trong việc vay vốn. 4.5 Hình Thức của hợp đồng thế chấp: Quy định tại điều 343 BLDS năm 2005 - Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng chứng thực hoặc đăng ký. + Nếu được ghi trong hợp đồng chính thì những điều khoản về thế chấp là những điều khoản cấu thành của hợp đồng chính. + Nếu được thành lập thành văn bản riêng thì được coi là hợp đồng phụ bên cạnh hợp đồng chính. Hiệu lực của nó phụ thuộc hoàn toàn vào hợp đồng chính và nội dung của nó phải phù hợp với hợp đồng chính. - Văn bản thế chấp phải có công chứng chứng thực nếu pháp luật có quy định. Việc chứng nhận chứng thực tạo điều kiện thuận lợi cho việc quản lý nhà nước một cách chặt chẽ hơn đối với chuyển giao bất động sản. Nếu bất động sản đó được dùng thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ thì mỗi lần thế chấp phải được một văn bản riêng. 41
17. 4.6. Nội dung của hợp đồng thế chấp tài sản: a. Bên thế chấp: - Cá nhân( tên, tuổi, số CMND), tên pháp nhân, cơ quan, tổ chức (nếu là doanh nghiệp thì phải có số đăng ký kinh doanh). - Địa chỉ trụ sở hoặc địa chỉ nơi cư trú. - Người đại diện theo pháp luật hoặc ủy quyền (nếu là ủy quyền thì phải có giấy ủy quyền). b. Bên nhận thế chấp: - Cá nhân( tên, tuổi, số CMND), tên pháp nhân, cơ quan, tổ chức (nếu là doanh nghiệp thì phải có số đăng ký kinh doanh). - Địa chỉ trụ sở hoặc địa chỉ nơi cư trú. - Người đại diện theo pháp luật hoặc ủy quyền (nếu là ủy quyền thì phải có giấy ủy quyền). c. Nghĩa vụ được bảo đảm: - Bên thế chấp đồng ý thế chấp tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp bao gồm: tiền vay (nợ gốc), lãi vay, lãi quá hạn, chi phí xử lý tài sản thế chấp và các khoản chi phí khác theo hợp đồng kể từ ngày ký. - Bên thế chấp tài sản cam kết : Tài sản thế chấp thuộc toàn quyền sở hữu, không thuộc tài sản đang có tranh chấp, tài sản chưa dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nào, trong thời gian thế chấp không được tặng cho, thuê (làm hao hụt tài sản), bán. d. Tài sản thế chấp: - Tài sản thế chấp là bất động sản ,động sản, quyền sử dụng đất, tài sản hình thành trong tương lai thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp (gọi tắt là tài sản), chi tiết về tài sản được mô tả đầy đủ theo các văn bản (hợp đồng, giấy tờ, tài liệu). - Các khoản tiền bảo hiểm, toàn bộ vật phụ, trang thiết bị kèm theo, tài sản được hình thành từ tài sản thế chấp cũng thuộc tài sản thế chấp theo hợp đồng này trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác bằng văn bản. Ví dụ: Gia đình anh A thế chấp mảnh đất vườn với ngân hàng B để vay vốn sản xuất.Trên đất vườn này có trồng các cây ăn quả ,lúc này các cây ăn quả là tài sản gắn liền với đất đã thế chấp nên cũng thuộc tài sản thế chấp.Trừ trường hợp các bên thỏa thuận khác. - Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp. đ. Giá trị tài sản thế chấp: - Giá trị tài sản là tổng giá trị thế chấp trong hợp đồng do bên thế chấp và bên nhận thế chấp thỏa thuận xác định theo biên bản định giá tài sản (mức định giá tài sản chỉ làm mức giá trị tham chiếu để xác định mức vay tại thời điểm ký hợp đồng,không áp dụng để xử lý tài sản). Ví dụ : Anh B thế chấp ngôi biệt thự cho ngân hàng vay tiền để mở rộng xưởng kinh doanh, ngôi biệt thự này được ngân hàng định giá là 4,7 tỷ .Việc định giá tài sản này chỉ là để ngân hàng cho anh B vay tiền ở thời điểm hiên tại ,nếu đến hạn mà anh B không thanh toán thì ngân hàng sẽ mang bán đấu giá,khi đó giá tài sản có thể lớn hơn 4,7 tỷ ,trừ đi số tiền gốc và lãi thì ngân hàng phải trả số tiền dư còn lại cho anh B. 42
18. - Với tổng giá trị tài sản thì bên nhận thế chấp cho bên thế chấp vay số tiền cao nhất được vay. Ví dụ : Anh B thê chấp ngôi biệt thự cho ngân hàng vay tiền để kinh doanh. Ngôi biệt thự này được ngân hàng định giá là 4,7 tỷ vì vậy anh B chỉ có thể vay được số tiền cao nhất là 4,7 tỷ. Vì vậy anh B chỉ có thể vay được số tiền cao nhất là 70 % của 4,7 tỷ. e. Quyền và nghĩa vụ bên thế chấp : - Bên thế chấp có quyền: ( Điều 349 BLDS 2005) + Được khai thác công dụng,hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản ,trừ trương hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận; + Được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp; + Được bán, thay thế tài sản thế chấp nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. + Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu bên nhận thế chấp đồng ý. + Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê ,bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết; + Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ ,khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác. - Bên thế chấp có nghĩa vụ: ( Điều 348 BLDS 2005 ) + Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp; + Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả việc dừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó ma tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị; + Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp ; + Không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp đầu tư làm tăng giá trị tài sản thế chấp hoặc tài sản là hang hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. f. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp : - Bên nhận thế chấp có quyền : ( Điều 351 BLDS 2005 ) + Yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp phải chấm dứt việc dùng tài sản thế chấp, nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản đó; + Được xem xét, kiểm tra, trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp; + yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp; + Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hặc giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng; + Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ ; + Giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản trong trường hợp nhận thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai; 43
19. + Yêu cầu xử lý tài sản thế chấp theo quy định tại Điều 355 hoặc khoản 3 Điều 324 của bộ luật này và được ưu tiên thanh toán. - Bên nhận thế chấp có nghĩa vụ : ( Điều 350 BLDS 2005 ) + Trong trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp; + Yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xóa đăng ký trong các trường hợp như: xử lý tài sản thế chấp, hủy bỏ việc thế chấp tài sản, chấm dứt thế chấp tài sản. g. Quyền và nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản : ( nếu có ) - Người thứ ba giữ tài sản có quyền: ( Điều 353 BLDS ) + Được khai thác công dụng tài sản thế chấp ,hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp ,nếu có thỏa thuận; + Được trả thù lao và nhận thanh toán chi phí bảo quản, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. - Người thứ ba giữ tài sản có nghĩa vụ : ( Điều 352 BLDS ) + Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp ;nếu làm mất tài sản thế chấp, làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp thì phải bồi thường; + Không được tiếp tục khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu việc tiếp tục khai thác có nguy cơ làm mất giá trị của tài sản thế chấp; + Giao lại tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp hoặc bên thế chấp theo thỏa thuận. h. Thay thế và sửa chữa tài sản thế chấp : ( Điều 354 BLDS 2005 ) + Bên thế chấp chỉ được thay thế tài sản thế chấp khi có sự đồng ý của bên nhận thế chấp,trừ trường hợp bên thế chấp được bán, thay thế tài sản thế chấp nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. + Trong trường hợp thế chấp kho hàng thì bên thế chấp có thể thay thế hàng hóa trong kho đúng như thỏa thuận. + Khi tài sản thế chấp bị hư hỏng thì bên thế chấp trong một thời gian hợp lý phải sửa chữa tài sản thế chấp hoặc thay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương,nếu không có thỏa thuận khác. i. Xử lý tài sản thế chấp : ( Điều 35 BLDS 2005) - Các trường hợp xử lý tài sản: + Khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đủ hoặc vi phạm nghĩa vụ trả nợ cho bên nhận thế chấp . + Tài sản thế chấp bị hư hỏng, xuống cấp, giảm giá trị theo quy định của hợp đồng này nhưng bên thế chấp không khôi phục, bổ sung thay thế tai sản bằng theo yêu cầu của bên nhận thế chấp hoặc khôi phục, bổ sung, thay thế không đủ giá trị thế chấp ban đầu. + Các trường hợp pháp luật quy định tài sản phải được xử lý để bên thế chấp thực hiện nghĩa vụ khác đã đến hạn. + Bên thế chấp bị phá sản, giải thể trước khi đến hạn trả nợ hoặc không có khả năng thanh toán nợ. + Các trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật. - Phương thức xử lý: Bán đấu giá. Tuy nhiên, nếu các bên có thỏa thuận trước hoặc khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ các bên tự thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản thì tài sản thế chấp được xử lý theo thỏa thuận của các bên. 44
20. k. Các điều khoản chung: + Xử lý vi phạm: Trong thời gian hiệu lực của Hợp đồng này, nếu một bên phát hiện bên kia vi phạm hợp đồng thì thông báo cho bên kia biết và yêu cầu khắc phục những vi phạm đó. Hết thời hạn ghi trong thông báo mà bên kia không khắc phục được thì bên yêu cầu được quyền áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo vệ quyền lợi của mình liên quan đến Hợp đồng này. + Giải quyết tranh chấp: Mọi bất đồng phát sinh trong quá trình thực hiện Hợp đồng được giải quyết trên cơ sở thương lượng. Trường hợp không tự thương lượng được thì một trong hai bên thông báo bằng văn bản cho bên kia làm căn cứ để xác định Hợp đồng đã phát sinh tranh chấp (một phần hoặc toàn bộ) để các bên đưa ra Tòa án hoặc trung tâm trọng tài có thẩm quyền giải quyết. Quyết định của Tòa án có hiệu lực bắt buộc đối với các bên theo quy định của pháp luật. l. Hiệu lực của hợp đồng: - Hợp đồng này có hiệu lực kể từ khi tất cả các bên ký vào hợp đồng và được công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật (nếu có). - Các hợp đồng, phụ lục hợp đồng hoặc văn bản ,tài liệu ,giấy tờ được các bên thống nhất sửa đổi, bổ sung, thay thế một phần hoặc toàn bộ hoặc liên quan đến hợp đồng này là bộ phận kèm theo có giá trị pháp lý theo hợp đồng. - Các hợp đồng được bảo đảm bằng tài sản theo hợp đồng thế chấp này nếu vô hiệu không làm hợp đồng này vô hiệu. Trong trường hợp có sự thay đổi về luật pháp, quy định hiên hành làm cho việc thế chấp tài sản đối với một số tài sản thế chấp hoặc bất kỳ điều khoản nào trong hợp đồng vô hiệu thì hợp đồng này vẫn có hiệu lực đối với tài sản, điều khoản còn lại. Ví dụ: Công ty A làm hợp đồng vay vốn ngân hàng B, ngân hàng B đã ký với công ty A hợp đông thế chấp tài sản là hàng hóa. Vi có yếu tố trái pháp luật, hợp đồng vay vốn bị tuyên vô hiệu nhưng hợp đồng thế chấp tài sản là hàng hóa đó vẫn có hiệu lực. - Trường hợp bản án,quyết định của tổ chức, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khẳng định hợp đồng này vô hiệu thì các nội dung đã được thỏa thuận thống nhất trong hợp đồng vẫn có hiệu lực giữa các bên. 5. Một số mẫu hợp đồng cầm cố và thế chấp: 5.1. Mẫu hợp đồng cầm cố: CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập – Tự do – Hạnh phúc HỢP ĐỒNG CẦM CỐ TÀI SẢN SỐ : . . . . . . . . . . . . . . . /HĐCC Căn cứ các qui định pháp luật hiện hành. Hôm nay, ngày . . . tháng . . . năm . . . . . Tại . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Chúng tôi gồm có: BÊN NHẬN CẦM CỐ : NGÂN HÀNG PHÁT TRIỂN NHÀ ĐỒNG BẰNG SÔNG CỬU LONG – CHI NHÁNH . . . . . . (Sau đây gọi tắt là Bên A). − Địa chỉ : 45
21. − Số điện thoại : Fax : − Đại diện bởi Ông (Bà) : Chức vụ : theo Giấy ủy quyền số ngày do Ông (Bà) chức vụ : ký. BÊN CẦM CỐ : TỔ CHỨC (CÁ NHÂN) (Sau đây gọi tắt là Bên B) ĐỐI VỚI TỔ CHỨC − Địa chỉ trụ sở : − Số điện thoại : Fax : − Đại diện bởi Ông (Bà) : chức vụ theo Biên bản Họp Hội đồng thành viên ngày (nếu có). − Chứng minh nhân dân : do Công an cấp ngày − Hộ khẩu thường trú : ĐỐI VỚI CÁ NHÂN − Ông (Bà) : năm sinh : − Địa chỉ : - Số điện thoại : − Chứng minh nhân dân : do Công an cấp ngày . − Hộ khẩu thường trú : − Và Bà (Ông) : năm sinh : − Địa chỉ : − Chứng minh nhân dân : do Công an cấp ngày . − Hộ khẩu thường trú : Hai bên thống nhất ký kết Hợp đồng cầm cố tài sản theo các nội dung sau : ĐIỀU 1 : TÀI SẢN CẦM CỐ (gọi tắt là TSCC) 1.1- Các Giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu TSCC : 1- 2- 1.2- Tài sản dùng để cầm cố gồm (trường hợp nhiều tài sản) : 1.3- Mô tả TSCC : − Tên tài sản cầm cố : − Biển số đăng ký (đối với xe ô tô, xe gắn máy) : tại − Nhãn hiệu, dung tích, loại xe, màu sơn) : − Trọng lượng tài sản cầm cố (số máy, số khung) : 46
22. − Chất lượng (nhãn hiệu, dung tích, loại xe, màu sơn) : − Giá trị tài sản tại thời điểm cầm cố : − Trọng lượng tài sản cầm cố (số máy, số khung) : − Giá trị tài sản tại thời điểm cầm cố : − Số tiền cầm : (Bằng chữ : .) − Thời gian cầm : Tính từ ngày . đến ngày . − Lãi suất. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lãi suất quá hạn bằng 150% lãi suất trong hạn. − Ngày hết hiệu lực chuộc lại tài sản cầm cố : ĐIỀU 2 : CAM KẾT CHỊU TRÁCH NHIỆM CỦA CÁC BÊN 2.1- Bên B : − Chịu trách nhiệm trước pháp luật về quyền sở hữu hợp pháp tài sản do mình cầm. − Trả nợ gốc, nợ lãi đầy đủ theo từng định kỳ. − Hết thời hạn cầm cố, phải trả đủ số tiền cầm gốc, lãi và các chi phí (nếu có) cho Bên B để nhận lại TSCC. Nếu hết thời hạn theo quy định thì TSCC thuộc toàn quyền quyết định của Bên A (kể cả phát mãi tài sản cầm cố). − Nếu mất Hợp đồng cầm cố phải báo ngay cho Bên A biết, sau đó làm tờ cớ mất có xác nhận của chính quyền địa phương. Nếu báo trễ mọi thiệt hại Bên B chịu trách nhiệm. 2.1- Bên A : − Bảo quản an toàn TSCC như hiện trạng ban đầu, cũng như các giấy tờ kèm theo (nếu có) và hoàn trả lại TSCCvà giấy tờ nếu có cho Bên B sau khi thu đủ gốc và lãi. − Nếu làm mất mát hoặc hư hỏng thì Bên A sẽ bồi hoàn. ♦ PHỤ LỤC HỢP ĐỒNG CẦM CỐ KÈM THEO : PHẦN ĐÓNG LÃI VÀ GIA HẠN. - Tùy theo giá trị thực tế tài sản cầm cố để quyết định cho gia hạn hay không. - Tổng số thời gian cầm và gia hạn 01 món không quá 03 tháng (90ngày). - Thời gian gia hạn 01 lần không quá 30 ngày. Hai bên đã hiểu rõ quyền, nghĩa vụ, lợi ích hợp pháp của mình khi thực hiện việc giao kết Hợp đồng này. Hợp đồng này được lập thành 02 bản có giá trị như nhau, mỗi bên giữ một bản. BÊN CẦM CỐ BÊN NHẬN CẦM CỐ (Ký tên) CBTD (giám định) Kế toán Giám đốc (Ký tên và đóng dấu) 47
23. 4.2. Mẫu hợp đồng thế chấp: CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập – Tự do – Hạnh phúc HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Số: ./ /HĐ Số đăng ký tại NH: / - Căn cứ vào Bộ luật dân sự năm 2005 Hôm nay, ngày tháng năm Tại Chúng tôi gồm có: 1. Bên thế chấp: - Địa chỉ: - Điện thoại: Fax: - Do ông (bà): Chức vụ: Làm đại diện theo giấy ủy quyền số Ngày ./ / . Của 2. Bên nhận thế chấp: Ngân hàng (Gọi là Ngân Hàng) - Địa chỉ: - Điện thoại: Fax: - Do ông (bà): Chức vụ: .làm đại diện. Hai bên thỏa thuận ký Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất với những điều khoản sau: Điều 1: Mục đích thế chấp Bằng Hợp đồng này, Bên thế chấp đồng ý thế chấp cho Ngân Hàng các loại tài sản theo liệt kê tại Điều 2 dưới đây để đảm bảo cho nghĩa vụ hoàn trả nợ gốc, lãi, lãi phạt và phí (nếu có) theo các Hợp đồng tín dụng, Hợp đồng bảo lãnh được ký kết giữa với Ngân hàng. Điều 2: Tài sản thế chấp 1. Quyền sử dụng đất: - Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất số do cấp hoặc: - Diện tích đất đem thế chấp: - Loại đất: 2. Tài sản gắn liền với thế chấp STT Loại tài sản Giá trị Các giấy tờ gốc Ghi chú 48
24. Tổng số Các chi tiết về tài sản bảo đảm theo phụ lục đính kèm Điều 3: Giá trị thế chấp và số tiền vay 1. Giá trị thế chấp: - Giá trị quyền sử dụng đất là: . đồng - Giá trị tài sản khác gắn liền với đất là: đồng - Tổng số giá trị thế chấp là: . Bằng chữ đồng. 2. Số tiền vay là: Bằng chữ đồng. Điều 4: Quyền và nghĩa vụ của Bên thế chấp 1. Thực hiện xác nhận thế chấp và đăng ký thế chấp tại Cơ quan có thẩm quyền. 2. Giao giấy tờ gốc chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu, sử dụng quản lý tài sản gắn liền trên đất dùng để thế chấp (sau đây gọi là tài sản thế chấp) và các giấy tờ khác liên quan cho Ngân hàng ngay sau khi ký kết Hợp đồng này. 3. Tiếp tục khai thác sử dụng tài sản thế chấp và bảo quản không làm giảm giá trị tài sản thế chấp so với khi ký Hợp đồng (không tính đến hao mòn vô hình và yếu tố trượt giá). Không thay đổi, sửa chữa cấu hình và các bộ phận của tài sản thế chấp làm giảm sút giá trị tài sản thế chấp. Việc sửa chữa lớn phải thông báo cho Ngân hàng biết. Bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết tránh nguy cơ giảm sút hoặc mất giá tài sản thế chấp kể cả việc ngừng ngay việc khai thác, sử dụng các tài sản thế chấp đó. 4. Không được bán, trao đổi, chuyển nhượng, cho, tặng, cho mượn, cho thuê tài sản thế chấp khi chưa có biện pháp bảo đảm khác để đảm bảo nghĩa vụ cho Ngân hàng và chưa được sự đồng ý bằng văn bản của Ngân hàng. 5. Chịu mọi chi phí để thực hiện việc thế chấp tài sản, xử lý tài sản thế chấp (nếu có). 6. Mua bảo hiểm cho tài sản thế chấp trong trường hợp cần thiết. Quyền thụ hưởng tiền bồi thường Bảo hiểm thuộc Ngân hàng. Giấy tờ Bảo Hiểm do Ngân hàng giữ. 7. Trường hợp giá trị tài sản thế chấp giảm vì bất cứ lý do gì, Bên thế chấp phải thông báo ngay cho Ngân hàng biết. 8. Nhận lại giấy tờ gốc chứng nhận về quyền sở hữu, sử dụng, quản lý tài sản thế chấp từ Ngân hàng sau khi đã thực hiện xong nghĩa vụ của mình đối với Ngân hàng. Điều 5: Quyền và nghĩa vụ của Ngân hàng 1. Giữ giấy tờ gốc chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng, quản lý và các giấy tờ khác liên quan đến tài sản thế chấp. 2. Kiểm tra định kỳ hoặc đột xuất tài sản thế chấp. 49
25. 3. Ngân hàng giao lại toàn bộ giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng tài sản thế chấp và các giấy tờ khác liên quan đã nhận cho Bên thế chấp sau khi Bên thế chấp đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình theo các Hợp đồng tín dụng (hoặc Hợp đồng bảo lãnh) hoặc thay đổi tài sản thế chấp bằng biện pháp bảo đảm khác và hai bên đã làm thủ tục giải trừ thế chấp. 4. Ngân hàng có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ khi Bên thế chấp không hoàn thành nghĩa vụ của mình theo Hợp đồng tín dụng (hoặc Hợp đồng bảo lãnh) cho Ngân hàng. Điều 6: Các cách xử lý tài sản thế chấp Trường hợp phải xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ của Bên vay, Ngân hàng lựa chọn theo một trong các cách sau đây: 1. Bên thế chấp làm thủ tục gán nợ tài sản thế chấp cho Ngân hàng nếu Ngân hàng yêu cầu. Giá cả tài sản thế chấp do hai bên thỏa thuận trên cơ sở mặt bằng giá tài sản cùng loại tại địa phương vào thời điểm đó. 2. Bên thế chấp sẽ đứng chủ bán tài sản thế chấp để trả nợ Ngân hàng. Giá cả tối thiểu của tài sản thế chấp do hai bên thỏa thuận trên cơ sở giá mặt bằng giá tài sản cùng loại tại địa phương vào thời điểm đó. Giá bán tài sản thế chấp không được thấp hơn giá tối thiểu đã thỏa thuận. Thời hạn bán tài sản thế chấp do hai bên thống nhất. 3. Ngân hàng và bên thế chấp tổ chức bán đấu giá tài sản thế chấp. 4. Ngân hàng có quyền xử lý hoặc yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tiến hành đấu giá tài sản thế chấp để thu hồi nợ. 5. Các cách thức khác theo quy định của pháp luật. Điều 7: Xử lý tiền bán tài sản thế chấp 1. Toàn bộ tiền đặt cọc của người mua và tiền thu được từ bán tài sản thế chấp theo Điều 7 nêu trên được chuyển vào tài khỏan phong tỏa mở tại Ngân hàng để xử lý theo khoản 2 Điều này. 2. Tiền bán tài sản thế chấp dùng để thanh toán các chi phí xử lý tài sản thế chấp, trả nợ gốc, lãi, lãi phạt quá hạn và phí (nếu có) vay Ngân hàng; nếu còn thừa thì Ngân hàng sẽ chuyển trả cho Bên thế chấp, nếu thiếu thì Bên thế chấp vẫn phải tiếp tục thanh toán đối với khoản nợ còn chưa được thanh toán. Điều 8: Những điều khoản chung 1. Xử lý vi phạm: Trong thời gian hiệu lực của Hợp đồng này, nếu một bên phát hiện bên kia vi phạm hợp đồng thì thông báo cho bên kia biết và yêu cầu khắc phục những vi phạm đó. Hết thời hạn ghi trong thông báo mà bên kia không khắc phục được thì bên yêu cầu được quyền áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo vệ quyền lợi của mình liên quan đến Hợp đồng này. 2. Thay đổi về thế chấp: Bên thế chấp có thể thay đổi tài sản thế chấp tại Điều 2 bằng tài sản thế chấp khác hoặc hình thức bảo đảm khác (bảo lãnh, cầm cố) nếu việc thay đổi đó vẫn đảm bảo nghĩa vụ trả nợ Ngân hàng. Trong trường hợp này, có thể ký Hợp đồng mới hoặc Hợp đồng bổ sung. 50
26. Việc sửa đổi bổ sung các điều khoản của Hợp đồng này phải được cả hai bên ký, những sửa đổi, bổ sung đó có hiệu lực thay thế, bổ sung điều khoản tương ứng trong Hợp đồng này. 3. Giải quyết tranh chấp: Mọi bất đồng phát sinh trong quá trình thực hiện Hợp đồng được giải quyết trên cơ sở thương lượng. Trường hợp không tự thương lượng được thì một trong hai bên thông báo bằng văn bản cho bên kia làm căn cứ để xác định Hợp đồng đã phát sinh tranh chấp (một phần hoặc toàn bộ) để các bên đưa ra Tòa án có thẩm quyền giải quyết. Quyết định của Tòa án có hiệu lực bắt buộc đối với các bên theo quy định của pháp luật. Điều 9: Hiệu lực của Hợp đồng 1. Hợp đồng này có hiệu lực thi hành kể từ ngày hai bên ký kết và chấm dứt trong các trường hợp sau: - Bên thế chấp đã hoàn thành nghĩa vụ của mình theo các Hợp đồng tín dụng, Hợp đồng bảo lãnh. - Đã có Hợp đồng thay thế đảm bảo nghĩa vụ của Bên thế chấp; - Tài sản thế chấp đã bị xử lý. 2. Trong trường hợp do có sự thay đổi về luật pháp, quy định hiện hành làm cho việc thế chấp tài sản một hoặc một số tài sản thế chấp nêu tại Điều 2 trong Hợp đồng này trở thành vô hiệu thì Hợp đồng này vẫn có hiệu lực đối với những tài sản còn lại. Bên thế chấp phải có biện pháp bảo đảm khác thay thế. 3. Hợp đồng này được lập thành 3 bản, có giá trị pháp lý như nhau. Bên thế chấp giữ 01 bản, Ngân hàng giữ 01 bản và cơ quan đăng ký thế chấp 01 bản. ĐẠI DIỆN BÊN NHẬN THẾ CHẤP ĐẠI DIỆN NGÂN HÀNG (Họ, tên, chức vụ, ký, đóng dấu) (Họ, tên, chức vụ, ký, đóng dấu) XÁC NHẬN VÀ CAM KẾT CỦA ĐỒNG SỞ HỮU CHỦ Chúng tôi những người ký tên dưới đây gồm: Họ, tên: CMND số: Địa chỉ: Quan hệ với người đại diện: Họ, tên: CMND số: Địa chỉ: Quan hệ với người đại diện: Họ, tên: CMND số: . Địa chỉ: Quan hệ với người đại diện: Họ, tên: CMND số: Địa chỉ: Quan hệ với người đại diện: là đồng chủ sở hữu của tài sản bảo đảm được liệt kê tại Điều 2 của Hợp đồng này, nay chúng tôi đồng ý cho 51
27. dùng toàn bộ tài sản nói trên, trong đó có phần thuộc sở hữu của chúng tôi, thế chấp, cầm cố tại Ngân hàng để đảm bảo nghĩa vụ của bên bảo đảm theo Hợp đồng này. Việc làm của chúng tôi là hoàn toàn tự nguyện và chúng tôi cam kết thực hiện các điều khoản quy định trong Hợp đồng này. (Họ, tên, ký) (Họ, tên, ký) PHẦN GHI CỦA CƠ QUAN NHÀ NƯỚC (Áp dụng đối với tổ chức) Nội dung thẩm tra của Sở địa chính - Về giấy tờ sử dụng đất - Về hiện trạng thửa đất. - Về điều kiện thế chấp Xác nhận được thế chấp. Ngày tháng năm GIÁM ĐỐC SỞ ĐỊA CHÍNH (Ký tên, đóng dấu) XÁC NHẬN XÓA THẾ CHẤP 1. Xác nhận đã hoàn thành nghĩa vụ trả nợ Ngày tháng . năm BÊN NHẬN THẾ CHẤP 2. Xác nhận xóa đăng ký thế chấp của Ủy ban Nhân dân xã, phường, thị trấn (áp dụng đối với hộ gia đình, cá nhân). Ngày tháng năm (Ký, ghi rõ họ tên, dấu) 3. Xác nhận xóa đăng ký thế chấp của Sở Địa chính (áp dụng đối với tổ chức) Ngày Tháng năm . GIÁM ĐỐC SỞ ĐỊA CHÍNH (Ký, ghi rõ họ tên, dấu) CÂU HỎI ÔN TẬP VÀ THẢO LUẬN 1. Khái niệm, đặc điểm, nội dung cơ bản của các loại hợp đồng: mua bán tài sản, vay tài sản, tặng cho tài sản, thế chấp tài sản, ? 2. Những quy định pháp luật về điều kiện đối với hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất? 52
28. 3. Những điểm khác nhau trong quy định về hợp đồng mua bán nhà ở của Luật nhà ở 2005so với Bộ luật Dân sự 2005? Về nguyên tắc chúng ta áp dụng luật nào? Theo anh (chị), quy định của luật nào hợp lý hơn? 4. Hợp đồng cầm cố? 5. Hợp đồng thế chấp? CHƯƠNG 5: CÁC PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG Các phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng: Có 4 phương thức: Thương lượng, hòa giải, trọng tài và Tòa án. Việc lựa chọn các phương thức phụ thuộc vào sự thỏa thuận giữa các bên hoặc sự lựa chọn của bên bị vi phạm 1. Thương lượng Thương lượng là việc bàn bạc nhằm đi đến một thỏa thuận giải quyết một vấn đề nào đó giữa hai bên. - Đặc trưng: Thương lượng là hình thức giải quyết không chính thức, không có sự can thiệp của cơ quan nhà nước hoặc bên thứ 3 Đây trở thành một tập quán thương mại lâu đời. Theo Điều 329 Luật Thương mại: Tranh chấp thương mại trước hết phải được giải quyết thông qua thương lượng giữa hai bên. Đây là quy phạm tùy nghi. Hình thức này có ưu điểm: - Không đòi hỏi thủ tục phức tạp - Không bị ràng buộc bởi thủ tục pháp lý chặt chẽ - Hạn chế chi phí - Ít phương hại đến mối quan hệ giữa hai bên - Giữ được bí mật kinh doanh 53
29. Thời điểm xuất hiện: Khi có vi phạm xảy ra hoặc khi quan hệ hợp đồng chấm dứt và tranh chấp phát sinh Hình thức này có nhược điểm - Hai bên phải có thiện chí, trung thực và tinh thần hợp tác cao - Dễ có phát sinh tranh chấp tiếp. Việc khởi kiện ra tòa án sẽ bị khó khăn vì phân biệt nội dung tranh chấp là kiện vi phạm hợp đồng hay kiện thực hiện không đúng nội dung đã cam kết trong thương lượng. 2. Hòa giải Hòa giải là việc thuyết phục các bên đồng ý chấm dứt xung đột hoặc xích mích một cách ổn thỏa. Khác với thương lượng: hòa giải có bên thứ 3 Hình thức này có ưu điểm: - giống thương lượng. Có bên thứ 3 nữa nên dễ thỏa thuận hơn - Có hòa giải trong tố tụng và hòa giải ngoài tố tụng. - Hòa giaỉ ngoài tố tụng là việc các bên tiến hành trước khi đưa vụ tranh chấp ra cơ quan tố tụng - Hòa giaỉ trong tố tụng: tiến hành tại cơ quan tòa án hoặc cơ quan trọng tài - Thể hiện quyền tự định đoạt cao của các bên. - Khi các đương sự hòa giải được thì Tòa án hoặc trọng tài ra quyết định công nhận hòa giải. Quyết định này có hiệu lực được thi hành như bản án hay phán quyết. Nếu không thực hiện sẽ bị cưỡng chế - Hòa giải ngoài tố tụng: không đạt được thì khởi kiện Hình thức này có nhược điểm: Các bên lợi dụng việc hòa giải để trì hoãn việc thực hiện nghĩa vụ hoặc kéo dài thời gian ảnh hưởng đến thời hiệu khởi kiện của bên kia. 3. Trọng tài Đây là phương thức giải quyết tranh chấp theo đó các bên tự nguyện lựa chọn người thứ ba trung lập, khách quan là trọng tài viên hoặc Hội đồng trọng tài đứng ra giải quyết tranh chấp Hiện nay Việt Nam có 7 Trung tâm trọng tài thương mại ( như Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam VIAC thuộc Phòng Thương mại và công nghiệp VN, Trung tâm trọng tài Thương mại Hà Nội, Trung tâm trọng tài thương mại Á châu, Trung tâm trọng tài thương mại TPHCM, trọng tài thương mại cần thơ và trọng tài thương mại BÌnh dương Có hai hình thức trọng tại: Trọng tài vụ việc: không có bộ máy, không có danh sách trọng tài viên, không có quy tắc tố tụng riêng Hình thức trọng tài này thường gặp khó khăn vì trọng tài thỏa thuận trước nhưng tranh chấp thường có sau, các bên khó thống nhất trọng tài viên và pán quyết của trọng tài ít “độ nặng” Các bên cần lưu ý khi thông nhất về điều khoản trọng tài: các bên ký thoả thuận trọng tài ( TTTT ) có sai sót làm cho TTTT bị vô hiệu hoặc không áp dụng được trong thực tế, dẫn đến tranh chấp không có cơ quan nào giải quyết hoặc phán quyết trọng tài không có giá trị . Các sai sót thường gặp là: a. Người ký Thoả thuận trọng tài không có thẩm quyền 54
30. Ví dụ, Phó giám đốc được giám đốc ( người đại diên theo pháp luật ) của doanh nghiệp uỷ quyền ký kết hợp đồng. Khi có tranh chấp trong thực hiện hợp đồng, mặc dù không có giấy uỷ quyền mới của giám đốc nhưng phó giám đốc vẫn ký văn bản với đối tác đồng ý đưa tranh chấp ra giải quyết tại Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam quyền : - Thoả thuận trọng tài quy định không rõ tổ chức trọng tài có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp. Ví dụ, Thoả thuận trọng tài quy định chung chung theo dạng : “ mọi tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này được giải quyết bằng trọng tài “ hoặc “ mọi tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này được giải quyết bằng trọng tài Việt Nam “ hoặc “ mọi tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này được giải quyết theo quy định của pháp luật Việt Nam “ hoặc “ tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài thương mại quốc tế “. Do TTTT này chưa giúp các bên xác định chính xác một tổ chức trọng tài cụ thể có thẩm quyền nên bị vô hiệu. “ Mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này sẽ được giải quyết tại Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam theo Quy tắc tố tụng trọng tài của Trung tâm này “. c.Thoả thuận trọng tài quy định “ nước đôi “: Ví dụ : “ tranh chấp phát sinh giải quyết tại Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam hoặc Trung tâm trọng tài quôc tế Thượng Hải “; “ tranh chấp phát sinh giải quyết tại Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam hoặc Toà án Hà Nội “; “ tranh chấp phát sinh được giải quyết bằng Toà án hoặc trọng tài theo quy định của pháp luật “ d. Thoả thuận trọng tài xác định một tổ chức trọng tài nhưng lại lựa chọn quy tắc tố tụng của một trung tâm trọng tài khác, dạng : “ tranh chấp phát sinh giải quyết tại Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam theo quy tắc tố tụng của Uỷ ban Luật thương mại quốc tế ( UNCITRAL )”. Nếu thoả thuận trọng tài được ký kết theo dạng này sẽ không thực hiện được trên thực tế và có thể dẫn đến tình trạng cả VIAC và Toà án đều không thụ lý giải quyết vụ việc. Thỏa thuận trọng tài phải được ký kết dưới hình thức văn bản dưới dạng một điều khoản của Hợp đồng hoặc một văn bản thoả thuận riêng biệt; Thư điện tử và các thông tin điện tử cũng được coi là văn bản. Ngoài ra, nếu một bên ký kết thoả thuận trọng tài bị lừa dối hay bị đe doạ và bên đó có yêu cầu tuyên bố TTTT vô hiệu, thì thoả thuận này hết hiệu lực trong thời gian 6 tháng, kể từ ngày ký kết. CÂU HỎI ÔN TẬP VÀ THẢO LUẬN 1. Các phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng? ưu nhược điểm của từng phương thức? 5. So sánh các phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng? 55
31. CHƯƠNG 6: KỸ THUẬT SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG DÂN SỰ 1. Lý do vì sao phải soạn thảo hợp đồng - Để lưu lại những gì đã cam kết HĐ là giao dịch phổ biến nhất trong xã hội loài người. Đã có giao dịch đổi chác từ trước khi có quy định luật về hợp đồng. Giao dịch đổi chác đầu tiên là trao đổi về tù binh. Sau đó, hành vi trao đổi mua bán có mặt khắp mọi nơi, mọi thời đại thể hiện ở các phiên chợ. Tuy nhiên đời sống ngày càng phức tạp, các giao dịch nhiều hơn với nội dung phong phú. Hợp đồng ghi lại những thỏa thuận đó. - Để thỏa mãn yêu cầu về hình thức của pháp luật hợp đồng Do pháp luật quy định yêu cầu về hình thức. Không có một quốc gia nào không có yêu cầu về hình thức. Mục đích yêu cầu về hình thức: + Tái xác lập ý chí tham gia hợp đồng của các bên trong các giao dịch tặng cho, bảo lãnh, hôn nhân Có thể thấy điều này tại BLDS Đức điều 518 và 766) 56
32. + Là bằng chứng trong giao dịch có giá trị lớn, trong BLDS Pháp, Luật Anh – Mỹ đều yêu cầu giao dịch có giá trị lớn hơn 5.000 Fr hay 500USD phải được lập thành văn bản. + Để công khai quyền sở hữu với bên thứ ba trong giao dịch có đăng ký như mua bán nhà đất. Đây là trường hợp Pháp, Nhật bản. + Để bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng. Luật Pháp và Nhật quy định: hợp đồng cung cấp điện, gas, nước, chuyển phát nhanh, bảo hiểm giữa nhà cung cấp và người tiêu dùng phải được cơ quan nhà nước phê chuẩn hợp đồng mẫu trước khi giao kết với công chúng. - Để quản lý công việc tốt hơn Thông qua việc soạn thảo, người tham gia ký kết có thể quản lý công việc cũng như sử dụng mẫu hợp đồng đó cho tương lai. 2. Kỹ thuật soạn thảo hợp đồng 2.1. Yêu cầu của việc soạn thảo a. Hợp đồng soạn rõ ràng, ngắn gọn nhưng đầy đủ - Rõ ràng nghĩa là hợp dồng phải được soạn sao cho có thể hiểu được mục đích của các bên trong hợp đồng. Rõ ràng ở đây không chỉ đối với hai bên mà cả đối với bên thứ 3 (thẩm phán, trọng tài) Ví dụ: bên bán đồng ý bán ngôi nhà của mình cho bên mua” Ngoài ra, dù BLDS không quy định nhưng các bộ dân luật tiên tiến đều áp dụng quy tắc: nếu hợp đồng có ngôn ngữ được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau thì hợp đồng sẽ được giải nghĩa theo hướng có lợi nhất cho bên không soạn thảo hợp đồng. - Ngắn gọn: Có nghĩa là đầy đủ nhưng súc tích - Đầy đủ: Theo hai nghĩa: đầy đủ theo yêu cầu của pháp luật và đầy đủ cho quyền lợi của bạn. Nhắc lại về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Ví dụ: Trong hợp đồng mua bán, ít nhất phải soạn thảo những nội dung sau: Nhân thân các bên; giá cả và phương thức thanh toán; Đối tượng của hợp đồng (vật bán, dịch vụ, công việc phải làm) b. Hãy cố gắng là người soạn thảo hợp đồng Lý do: + Chủ động đưa ra nội dung hợp đồng + Giới hạn được những nội dung đáng kể mà bên đối tác đưa ra + Xây dựng hợp đồng với những điều khoản có lợi nhất cho bạn + Tránh được nỗi bực mình khi đọc dự thảo hợp đồng với những điều khoản do bên đối tác đưa ra. c. tham khảo các mẫu hợp đồng Hợp đồng mẫu có nhiều điều khoản hay mà bạn không nghĩ đến. Và cách sử dụng thuật ngữ. Lý do không ỷ lại vào hợp đồng mẫu: không phản ánh đầy đủ quyền lợi của bạn. d. Làm cho hợp đồng trông chuyên nghiệp - Đối với hợp đồng liên quan tới công ty: tiêu đề tên công ty, logo phía trên. Logo in chìm . v v 57
33. Trong một só trường hợp nên làm cho hợp đồng như là mẫu soạn sẵn e. Sử dụng phụ lục hợp đồng Phụ lục hợp đồng là phần bổ sung vào hợp đồng chính. Phụ lục có 3 chức năng chính: Để hợp đồng chính không sa đà vào các nội dung quá chi tiết, Giúp liệt kê chi tiết các yêu cầu hay thỏa thuận Giúp phân chia hợp đồng thành phần chính và phần phụ, phần chính có thể sử dụng cho đối tác khác. Trong hợp đồng chính cần đề cập đến tổng số phụ lục và số trang của phụ lục. 2.2. Các điều khoản cơ bản trong hợp đồng a. Quốc hiệu b. Các ghi nhớ hay cam kết c. Điều khoản định nghĩa các thuật ngữ d. Điều khoản miêu tả đối tượng hợp đồng e. Điều khoản thanh toán f. Điều khoản về sửa đổi hợp đồng g, Điều khoản về giữ bí mật thông tin h, Điều khoản về sự kiện bất khả kháng i, Điều kiện về hủy bỏ hay chấm dứt hợp đồng k, Điều khoản về luật áp dụng cho hợp đồng l. Điều khoản về lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp m, Điều khoản về sự toàn diện của hợp đồng 3. Yêu cầu đối với việc soạn thảo một số hợp đồng để tranh hậu quả gây vô hiệu phổ biến tại Việt Nam 3.1. Phải xác định rõ danh tính, năng lực hay thẩm quyền của các bên trong hợp đồng - Đối tác đã đăng ký kinh doanh lĩnh vực dự định giao kết hợp đồng hay chưa - Xác định đại diện của pháp nhân có thẩm quyền giao kết hợp đồng hay không 3.2. Yêu cầu nội dung hợp đồng không được trái với quy định cấm của pháp luật hay trái đạo đức xã hội 3.3. Thỏa mãn yêu cầu về hình thức hợp đồng Xuất phát từ Luật La Mã, đó là hành vi cầm cố người hoặc tài sản hoặc buộc các bên giao kết phải theo một mẫu đối đáp nhất định. Mục đích: khuyến cáo các bên về cam kết của mình và bảo đảm có sự chứng kiến của thánh thần và những người xung quanh. Tại các nước, yêu cầu về hình thức của hợp đồng được đặt ra nhằm mục đích: + Tái xác lập ý chí tham gia hợp đồng của các bên trong các giao dịch tặng cho, bảo lãnh, hôn nhân Có thể thấy điều này tại BLDS Đức điều 518 và 766) + Là bằng chứng trong giao dịch có giá trị lớn, trong BLDS Pháp, Luật Anh – Mỹ đều yêu cầu giao dịch có giá trị lớn hơn 5.000 Fr hay 500USD phải được lập thành văn bản. + Để công khai quyền sở hữu với bên thứ ba trong giao dịch có đăng ký như mua bán nhà đất. Đây là trường hợp Pháp, Nhật bản. + Để bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng. Luật Pháp và Nhật quy định: hợp đồng cung cấp điện, gas, nước, chuyển phát nhanh, bảo hiểm giữa nhà cung cấp và người tiêu 58
34. dùng phải được cơ quan nhà nước phê chuẩn hợp đồng mẫu trước khi giao kết với công chúng. 4. Các bước soạn thảo hợp đồng 1. Làm chủ bản chất và soạn thảo hợp đồng 2. Liệt kê các vấn đề pháp lý cần được đưa vào hợp đồng 3. Thiết lập khung các điều khoản 4. Thiết lập khung từng điều 5. Kiểm tra đối chiếu giữa các vấn đề pháp lý cần đưa vào hợp đồng với khung xem xét còn thiếu sót hay trùng lặp vấn đề nữa không 6. Viết từng điều khoản cụ thể 7. Rà soát lại hợp đồng về mặt lý thuyết 8. Rà soát lại hợp đồng từ mặt luật thực định 9. Nắm lại yêu cầu và mục tiêu của thân chủ 10. Chỉnh sửa các giải pháp cho phù hợp với mục tiêu của thân chủ 11. Tính trước các rủi ro có thể xảy ra 12. Vạch ra các giải pháp khi có rủi ro 13. Trình bày các vấn đề với thân chủ và giải thích 14. Chỉnh sửa lại dự thảo hợp đồng CÂU HỎI ÔN TẬP 1. Phân tích yêu cầu soạn thảo hợp đồng? 2. Nếu các bước soạn thảo hợp đồng? 3. Soạn thảo mẫu hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất? 4. Soạn thảo mẫu hợp đồng mua bán tài sản? TÀI LIỆU THAM KHẢO Tài liệu tham khảo: 1 Trường đại học luật Hà Nội: Giáo trình Luật dân sự (tập 2), NXB Tư pháp, Hà Nội - 2009 2 Giáo trình Luật dân sự, Ts. Lê Đình Nghị chủ biên, NXB Giáo dục Việt Nam, Hà Nội - 2010 3. Quốc hội nước cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Bộ luật dân sự -2005, NXB Chính trị quốc gia, HN - 2002 4. TS. Đoàn Đức Lương, Tài liệu hướng dẫn dạy – học Luật Dân sự, Khoa Luật, Trường Đại học Huế 5. TS Nguyễn Ngọc Khánh: Chế định hợp đồng trong Luật dân sự Việt Nam. NXB Tư pháp, HN – 2007: tài liệu tham khảo phần hợp đồng 59
35. 6. TS Nguyễn Mạnh Bách, Nghĩa vụ dân sự theo pháp luật dân sự Việt Nam, năm 2006: Tài liệu tham khảo phần nghĩa vụ dân sự. 7. Các hợp đồng dân sự thông dụng, Ts Nguyễn Ngọc Điện, NXB TP Hồ chí minh, năm 1998. 60