Giáo trình Kỹ năng tư vấn pháp luật - Phần 2

184 trang Đức Chiến 05/01/2024 1710

Download

Bạn đang xem 20 trang mẫu của tài liệu "Giáo trình Kỹ năng tư vấn pháp luật - Phần 2", để tải tài liệu gốc về máy bạn click vào nút DOWNLOAD ở trên

Tài liệu đính kèm:

giao_trinh_ky_nang_tu_van_phap_luat_phan_2.pdf

Nội dung text: Giáo trình Kỹ năng tư vấn pháp luật - Phần 2

Chương ô TỰ VẤN PHÁP LUẬT VỂ QUÂN LÝ NỘI BỘ DOANH NGHIỆP Gia thiệu G iói thiệu Quản lý nội bộ doanh nghiệp là 1. Khài quât chung về quản lỷ một trong những vấn để quan trọng nội bộ doanh nghiệp và tư vấn trong sự h)nh thành và phát triển của phốp luật đối vởí quảnỉý nội bộ doanh nghiệp. Việc có một cd chế doanh nghiệp quần lý nội bộ tốt giúp cho doanh 2. Nội dung tư vấn quản lý n ộ! i nghiệp hoạt động tốt đổng thời thực bộ doanh nghiệp hiện được các mục tiêu, chiến lược kinh doanh của minh. 1. Khái quát chung về quản lý nội bộ doanh nghiệp vả tư vấn pháp luật đối với quảnĩý nội bụ tỉuanh nghiệp L I. Khái niệm quản iỷ nội bộ doanh nghiệp Toàn bộ cảc hoạt động của các doanh nghiệp trong quả trình duy trì và phát tnển của mình nhằm đạt được các mục tiêu chiến lược về lợi nhuận có thể chia thành hai nhóm: các hoạt động đối nội và các hoạt dộng đối ngoại. Hoạt động đối nội bao gồm các nội dung như cơ cấu bộ mảy quản lý doanh nghiệp, phân chia quyền lực trong doanh nghiệp, bảo đàm quyền lợi của các nhóm người tham gia vào hoạt động cùa doanh nghiệp, chính sách đổi với người iao đ ộ n g .tro n g đỏ “ sự hình thành ý chí cùa các cổ đông {thông qua đại hội) và thể hiện ý chỉ đó thông qua người đại diện (thường là giám đốc công ty) tà nội đung chính trong quần ỉỷ nội bộ doanh nghiệp"28. Hoạt động đổi ngoại bao gồm các nội dung như quan hệ với các đối tác, vởi khách hàng, với các cơ quan quan ỉý nhà nước, với các ngân hàng .Quàn lý nội bộ Xem Phạm Duy Nghĩa. Chuyền khào Luật Kinh tể, NXB Đụi hục Quốc giư Hà nội, năm 2004. tr.357 168
doanh nghiệp chinh là việc tổ chức, quan lý các hoạt động đổi nội trong doanh nghiệp, cỏ thể hièu quàn iý nội bộ doanh nghiệp ỉả sự tác động, chi huy, điều khiển cúa các nhà quàn lỷ tới hoạt động cùa doanh nghiệp nhảm đại dược mục dích nhất định của doanh nghiệp. Quăn ỉý nội bộ doanh nghiệp là cơ chế điều chình mối quan hệ cũa các chủ the tham gia trong doanh niìhiệp như các các cổ đông, thành viên góp vốn. Hội đồng quàn trị. Giám đốc. nuưởi lao động hoặc nhừng người cỏ liên quan khác và các biện pháp đi' nhừng người này thực hiện dưực lợi ích cùa họ. Quan ỉý nội bộ doanh nghiệp là một dạng của hoạt động quản lý và là “ ทาỘI iromi các yếu tố cùa quản trị công ty‘ไ Trong chương này chúng tôi chỉ giới hạn nhiệm vụ của các luật sư trong lư van quán lý nội bộ doanh nghiệp cùng như khái niệm quản lý nội bộ doanh nghiệp đề cập trong bài này dưới góc độ pháp luật, còn những nội dung khác trong quản lý nội bộ doanh nghiệp đưởì góc độ kinh tế (như quàn trị marketing, quán trị nhân sự ) không nảm trong phạm vi tư vấn pháp luật của các ỉuật sư. 1,2. Khải niệm tư vấn pháp luật trong quản lý nội bộ doanh nghiệp /. 2. L Khái niệm tư vấn pháp Ỉuộỉ trong quàn ỉỷ nội bộ doanh nghiệp Tư vấn pháp luật trong quản lý nội bộ đoanh nghiệp là giải đáp pháp luật, hướng dần doanh nghiệp ứng xứ đủng pháp ỉuật VỚI mục đích diều chỉnh mối quan hệ cùa các chù thể tham gia trong doanh nghiệp như các các cồ đông, ihảnh viên góp vốn, Hội dồng quán trị, Giám dổc> người lao động hoặc nhừng người có liên quan khác và các biện pháp để những người này thực hiện được lợi ích cùa họ. Những mục tiêu cơ bàn của tư vấn quản lý nộí bộ doanh nghiệp: • Bộ máy quản lý của công ty phái gọn nhẹ, lình hoạt để giảm chi phí quản lý; Một bộ máy quản lý có gọn nhẹ, linh hoạt thì mới cỏ thể thực hiện íổt nhiệm vụ, quyền hạn cùa mình, đồng thời còn giảm được chi phí quàn lý. Quản ỉý nội bộ trong công ty giải quyét vấn đề này bàng việc quy định rỏ 169
ràng quyển lợi vả nghĩa vụ của bộ máy quản lỷ trong côngIV. bàng việc tăng cường kiềm tra hoạt động quản lý và bằng những yều tổ động vièn để gắn lợi ích của người quán ỉý với lợi ích cùa cồ dông và các thành viên trong công ty. - Chức năng nhiệm vụ cùa từng bộ phận trong irong bộ máy quản lý doanh nghiệp phải rõ ràng, cụ thể, chi tiết, tránh sự chồng chéo vả đảm báo cư chể phối hợp. kiểm soát, giám sát hữu hiệu giừa các bộ phận; Đây là một trong các bước phân chia quyền lực trong doanh nghiệp. Việc tổ chức quàn lý trong còng ty không những phái dám bảo: i/Sự phân công rành mạch chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của từng bộ phận trong bộ máy quán lý; ii/ Tránh sự chồng chéo trong chức năng nhiệm vụ của các bộ phận; iu/Đám báo cơ chế phối hợp, kiểm soát, giám sát hừu hiệu giừa các bộ phận đỏ. LDN qui định rõ ràng chức năng nhiệm vụ của các bộ phận quàn trị, điều hành trong doanh nghiệp. Ví dụ: đổi với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cồ phần cơ quan có quyền quyết định cao nhất là Hội đồng thành viên và Đại hội đổng cổ đông. Vì đây là những người chú sớ hữu doanh nghiệp nên họ có quyền quyết định nhừng vẩn đề quan trọng nhất cùa doanh nghiệp như thông qua định hưởng phát triển công ty, bầu, miễn nhiệm thành viên Hội đồng quản trú sửa đối, bồ sung Điều iệ công ty (Điều 95 LDN 2005). Hội đồng quản trị irong công ty cổ phần là cơ quan có quán lý công ty, có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định mọi vẩn để liên quan dền thực hiện mục ciêu, chiển lược รง Đại hội đồng cổ dông đề ra, trừ những vấn dể thuộc thầm quyền của Dại hội đồng cồ đông. Giám đốc (Tồng giảm đốc) là người điều hành hoạt động hàng ngày cùa doanh nghiệp, Ban kiểm soái kiểm tra, giám sát các hoạt động cùa các cơ quan quàn ỉỷ trong việc quảnlý, điều hành hoạt động kinh doanh. Với các chức nảng của các bộ phận như vậy. ta thấy các bộ phận này cỏ mổi quan hệ và chì phổi ỉẫn nhau. Tuy nhiẻn trong từng đoanh nghiệp cụ thể sẽ cỏ những đặc điểm riêng cùa mình, nhiệm vụ của luật sư là phải biếí áp đụng nhừng qui định chung cửa luật vào đặc điểm tình hình riêng của doanh nghiệp, đồng thời hoàn thiện và qui định cụ thể hơn chức năng nhỉệm vụ cùa từng bộ phận ưong doanh nghiệp. 170
- Ta chức quản lý doanh nghiệp phái đam bão khá năng tham gia quàn ]ý cua các chủ sở hữu doanh imhiộp nhẩm hao vệ mộĩ cách tốt nhất quyền lợi cua họ; Bào vệ quyền lợi cùa các chù sờ hữu là một vấn đề quan trọng trong quán !ý nội của doanh nghiệp. Chù sớ hữu doanh nghiệp Jà những người góp vồn tạo nên doanh nghiệp, Đỏ là cổ đông trong công ty cổ phần, thành viên uop vốn irong công ty trách nhiệm hữu hạn. công tv hợp đanh. Họ là chủ sớ hừu cua doanh nghiệp nhưng không phái bao giờ cùng là người quản lý hay là người dại diện của doanh nghiệp. Khi góp vổn, họ không tiểp tục sờ hữu các giá trị dà góp vào doanh nghiệp với tư cách là vốn góp mà sè sở hừu bán thân doanh nghiệp tương ứng với tỳ lọ vấn uóp trong doanh nghiệp đó. Các cơ chè quán lý nội bộ trong doanh nghiệp cần phải được thiết lập nhàm bảo vệ lối đ;i các quyền cua các chủ sơ hừu trontì công ty. Ví dụ: các cồ đông góp .vốn đưực quyền tham gia vào các phiên họp Đại hội đồng cổ đòng có quyền biểu quyết các vấn đề quan trọng của công ty ỉiên quan đến cơ cấu, tồ chức, hoạt động kinh doanh cùa công ty và chịu trảch nhiệm hữu hạn đối với phần vốn mà mình nắm giữ. Thông qua cơ chể bò phiếu biểu quyết, họ gián tiếp quyết định những vẩn đề cùa công ty như bầu Hội đồng quàn trị, thông qua định hưởng phảĩ triển công ty, sừa dồi, bồ sung Điểu lệ công ty. Mặi khác, dc bào vệ quyền lựi mình các cổ đông hoặc các thành viên góp vốn thõng qua cơ quan kiểm soát dược bầu ra để kiểm tra. giám sát hoại động công ty. Bao vệ quyền lợi cùa cồ đòng còn thề hiện ờ những quy định bảo vệ lợi ích cũa cố đông ihiểu sổ. LDN đá qui định nhưng phương thức bảo vệ quyền iợì của cổ đỏng nhỏ như cổ đông hoặc nhóm cổ đông sờ hừu trẽn 10% sổ cồ phần phồ thông trong ihừi hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc tỷ Ịệ khãc nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ly có quyền yêu cầu triệu tập Đại hội đồng cổ đông hoặc của đại diện tham gia vào thành viên Hội đồng quản trị, có quyền xem danh sách cồ đông cỏ quyền dự họp tại Đại hội đồng cồ đông, có quyền kiến nghị vẩn đề đưa vào chưomg trinh họp Đại hội đồng co đông LDN cho phép cốc công ty cổ phần được qui định một tỷ lệ nhỏ hơn 10% nêu trên ณỷ vảo đặc đỉểm vả cơ cẩu thành viên của minh. - Tổ chửc quàn lý doanh nghiệp phàỉ đảm bảo sự tách bạch gỉừa quyền sờ hừu và quyền quán iý, điều hành công ty; 171
Đây là một yêu cầu rất quan trọng trong việc quàn lý nội bộ doanh nghiệp, đặc biệt (iốí với loại hình công ty trách nhiệm hừu hạn và cồng ty cồ phần. Hiện nay, phần ícm doanh nghiệp ớ nuớc ta quỵ mô còn nho, mang tinh gia đình, người chủ sở hữu th ư ờ n g dồng thòi là người quán .ý cùa doanh nghiệp. Nói cảch khác, người chủ sờ hừu cùng một lúc thực hiện hàng loạt các chúc nâng khác nhau trong tổ chức kỉnh doanh cùa doanh nghiệp. Ngoài quan hệ góp vốn cùng kinh doanh, họ còn có quan hệ huyết thống, họ hàng, bạn bè hết sức thân thiết, Vỉ vậy. trong quán lý nội bộ và tồ chức kinh doanh rất khó phân biệt quyền sớ hữu vả quyền quàn lý điều hành doanh nghiệp. Cơ chế kiềm nhiệm các chức năng của chú sở hữu trong cồng ty dẫn đến việc quản lý diều hảnh không hiệu quà vì cùng chính nhừng thành viên đỏ vừa ra quyết định vừa thực hiện các quyểt định. Đổi với các công ly cổ phần sự tách bạch giữa quyền sờ hữu và quyèn quản lý, điều hành cỏ vè rõ ràng hơn. LĐN 2005, với sự cổ gẩng tham kháo kinh nghiệm quàn lý điều hành công ty của các nước trên thể giới dà tạo được rnột cơ cấu quyền lực bảo đảm cho sự phảt triển cùa công ty, uxmg dó cồ đông - chủ sờ hữu là những người chủ động tăng giảm vốn, quyết định triệu tập cuộc họp nếu thấy cần thìểt và bầu ra một Hội dồng quan trị để quản lý công ty, Hội đồng quàn trị có nghĩa vụ quản lý công ty nhưng không được can thiệp vào việc điều hành việc sàn xuất kinh doanh của Ban diều hành đửrtg đầu là Tổng giảm đổc/Giám dổc. Nhiệm vụ cua luật sư tư vấn quản lý nội bộ đoanh nghiệp là phài tạo được một cơ chể đề các chủ sờ hữu ra các quyết định đúng đắn va bào vệ được lợi ích cùa họ, Hội đồng quản trị quàn lý công ty thật tốt và tạ) ra các cơ chế dê Giảm đôc trực tỉểp tô chức thực hiện các quyểt định này. ‘Một cơ chẻ quàn lý nội bộ hữu hiệu sẽ đảm bào cho việc thiết ỉập các kế hoạch và mục tiêu chiến lược dài hạn, cho sự tồn tại một cách thửc quàn ỉý đúng cùng một cơ cấu quàn iỷ nhảm đạt được các mục tiêu chiến lược, đồng thời qui trách nhiệm trong công ly đối với các thành viên cùa nỏ’\ - Tồ chức quàn lý doanh nghiệp phải đảm bâo được vai trò độc ỉập và chể độ mội thù trưởng với vai trò trung tâm cùa Giám đốc diều hành Hiện nay trong các công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần, các Giám đốc {đặc biệt ià các Giám đốc là ngườĩ lảm thuê không :ỏ phần vốn góp trong đoanh nghiệp) chua có một vị trí độc lập. Nhiệm va cùa tư 172
vần quán lỹ nội bộ đoanh nghiệp là phái dúm bảo cho Giám đốc: i/Hoạt động độc lộp. thực hiện đủng các mục tiêu của các chù sở hừti, tuân theo đúng chức năng nhiệm vụ và quyền hạn của mình; ii/GiCí vai trò trung tâm trong việc điều hành tất cá các vần đề liỹn quan đén hoạt động hảng ngàỵ cúa còng ty. tồ chức thực hiện các quyểl định cùa Hộí đổng quản trị, ke hoạch kinh doanh và phương án đẩu iircúa tỉoanh nghiệp. Thực tế trong các doanh nghiệp cho ihẩy các Giám đốc (Tổng giảm đổc} thường bị phụ thuộc vào các cồ đỏng lớn trong doanh nghiệp và vi vậy bọ thường điều hành công tỵ phục vụ ỉợi ích của các chủ sờ hữu lớn này. Lựi ích cua các chú sở hừu lớn và lợi ich của doanh nghiệp (trong đó có cá lợi ích cứa các chú sờ hữu nhỏ) đòi khi không đồng nhẩt. Điểu này làm lệch lạc quá trình thực hiện các nghị ชุนyểt của các chù sờ hừu nỏi chung và gây thiệt hụi cho các chủ sờ hữu nhò. Giám dốc (Tổng giảm dốc) dóng một vai trò quan trọng, trung tâm trong quá trình thực hiện việc quàn lý, điều hành công ty. Chủ sờ hừu và Hội đồng quàn lrị ra các quyết định trong quá trinh quán lý, các quvết định này muốn đí vào thực tẻ cẩn phải được Giám đốc (Tổng giám đổc) tồ chức thực hiện. Các qui chế nội bộ phải tạo được cơ chế 1 * % » điêu1« Ạ hành ' 1trung - tâm A cùa Giám_ ร /A • đôc.r J Hội1*. » ẹ đông * * i *quản trị Ị và » các Ị _ cácí _ _l cô đông, Ạ .1 * . thành viên góp vổn íuy !à chù sở hữu và ban hành các quyết định quan trọng nhất cùa doanh nghiệp nhưng không vì thế mả chỉ đạo công việc hàng ngày trong doanh nghiệp, toàn bộ các quyết định diều hành phài thông qua Giám dốc. Bôn cạnh đó thực tế cho thấy, đế kinh doanh hiệu quả cần nhanh chóng quyểt định để nẳm bắt cơ hội kinh doanh. Vì vậy cơ chế quản lý nội bộ cần áp đụng chể độ một thủ trường mà trong đó vai trò trọng tâm là Giầm đổc. LDN 2005 nhìn chung đă tạo được một cơ chế tồ chúc quản trị điều hành trong mồi ỉoại hành doanh nghiệp. Nhưng luật chì quy định ràng buộc những vấn đề mang tính nguyên tấc. xác lập "kliung pháp lý" cho việc tồ chức quản lý công ty. Vì vậy, chể định tổ chức quàn lý nội bộ doanh nghiệp thường chứa đựng phần lớtì cảc quy phạm mang tính tuỳ nghi, theo đó đoanh nghiệp có thể lựa chọn áp dụng. Bên cạnh đó cũng có một số quy định mang tính bát buộc. Những quy phạm bải buộc này có ý nghĩa quan trọng nhảm bảo vệ lợi ích của thảnh viên thiểu số, bào vệ lợi ích cùa các chù thề khác có quan hệ với còng ty, đồng thờĩ ngán chặn tính tư lợi, cơ hội cửa ihành viên đa sổ và người quản lý công ty. về mặt lý luận, mức độ ràng 173
buộc cùa pháp luật đối với việc tồ chức quản íỷ công ty có sự khác nhau giữa các loại hình công ty. Vai trò của ìuật sư tư vấn quản lý nội bộ trong doanh nghiệp là áp dụng các qui định chung trong luật vào hoàn canh cụ ihc cùa doanh nghiệp tùy theo qui mô hoạt động, cơ cấu thành vicn, mục đích hoạt động, lịch sừ phát triền của doanh nghiệp để tạo ra các qui chế riêng cho doanh nghiệp đàm bào các tiêu chí nêu trên. 2. Nội dung tir vấn quản lý nội bộ doanh nghiệp Tư vấn quán lý nội bộ trong doanh nghiệp bao gồm rất nhiều nội dung nhưng có thể liệt kê cảc công việc cơ bàn sau: 2. L Tư vắn thiết kể cơ cấu tổ chức quản iỷ nội bộ doanh nghiệp Là một tồ chức kỉnh tế trong nẻn kinh tế thị trường, bất cứ một doanh nghiệp nào khi thành lập củng phài thiểt kế cho mình một cơ cẩu quàn ỉý nội bộ. Mỏi doanh nghiệp có thể lựa chọn cho mình một mô hình cơ cấu đáp ứng được ngành nghề kinh doanh, qui mô hoạt động và một loạt các đặc điếm khác cùa doanh nghiệp. Tbìểí kế cơ cẩu tổ chức quản lỷ nội bộ cùa doanh nghiệp trước hết là việc xây dựng mô hình tổ chức quàn trị công ty. Khi tư vấn xây đựng mô hình tổ chức quàn lý nội bộ trong doanh nghiệp ỉuật sư phải xem xét những yếu tổ sau: 2. Ị. L Lơội hình dờanh nghiệp (hìỉth thức pháp lý của doanh nghiệp) Hỉnh thức pháp lý cùa doanh nghiệp là một trong những yếu tố quyết định đến cơ cẩu quản lý nội bộ của doanh nghiệp. Đối với doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân như doanh nghiệp tư nhân thi cơ cấu tổ chức trong doanh nghiệp do chủ sờ hừu doanh nghiệp quyết dính. Dối với ฝ lửng đoanh nghiệp có tư cách pháp nhân, đoanh nghiệp là chủ thể độc lập khi tham gia quan hệ pháp luật, cơ cấu tồ chức quản lý cơ bản cùa doanh nghiệp được qui đ|nh cụ thể trong LDN 2005 qui định cơ cấu tổ chức quản lỷ nội bộ cùa từng loại doanh nghiệp cụ thể như sau: + Cơ cấu tq chức quản Ịỷ của công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thảnh viên trở lên qui định tại Điều 46 LDN 2005, bao gồm Hội đồng thành viên, Chù tịch Hội đồng thành viên, Giám đổc hoặc Tổng Giám đốc công ty. Dưới đây là mô hình tổ chức quản lý công íy trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên: 174
+ Cơ cấu tổ chức quản lý của công ty trách nhiệm hửu hạn một ihành viên lã tổ chức quí định tại Diều 67 Ỉ.DN 2005, bao gồm Hội đồng thành viên, Giảm doc hoặc Tổng giám đốc và Kiêm soát viên (trong trường bợp chú sỡ hừu cừ nhiều người đại diện ihco uỹ quyền tham gia vào quàn lý công ty) hoặc Chủ tịch công ty. Giám đốc hoậc Tồng Giám đổc (trong trường hợp chủ sỡ hữu cử một ngưòi dại diện uỷ quyền tham gia vào quản !ỷ còng ty). + Cư cấu tổ chức quàn lý cồng ty trách nhiệm hừu hạn một ihành viên !à cá nhân qui định tại Điều 74 LDN bao gồm Chù tịch công ly hoặc Giảm đốc hoặc Tồng Giám đốc là người đại diện iheo pháp luật của còng ty qui định tại Điều !ệ công tỵ. + Cữ cấu tồ chức quản lý công ty cồ phần được qui định tại Điều 95 LDN 2005 bao gồm Đại hội đồne cố đông, Hội đồng Ọuàn trị, Giám đổc hoặc Tổng Giám đốc. đổi với công ty cồ phần có trên mười một cồ đông là cá nhân hoặc có cổ đỏng là tổ chức sở hữu trên 50% lồng số cồ phần cùa công ty phải cỏ Ban Kiềm soảt. + Ca cẩu tổ chức quản lý cùa cồng ty hợp danh qui định lại Diều 135 LDN 2005. Cơ quan quyền lực cao nhất của công ty hợp đanh là Hội đồng thành viên bao gồm tẩl cà thành viên hợp danh. Hội đồng thành viên bầu một người làm Chù tịch Hội đồng thành viên đồng thời kiêm Giám đốc hoặc Tồng Giám đổc Công ty. + Cơ cầu tổ chức quản lý của doanh nghiệp tư nhân qui định tại Điều 141 và 143 LDN 2005 bao gồm Chủ đoanh nghiệp tư nhân là người duy nhất ỉàm chú và tự chịu trách nhiệm bảng toàn bộ tài sàn cùa minh về mọi hoạt động cùa doanh nghiệp. Chù doanh nghiệp có thể trực tiếp thuê người khác quản lý điều hành doanh nghiệp, trong trường hợp này chủ doanh nghiệp phai đăng kỷ với cơ quan đãng kỷ kinh doanh và vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động kinh doanh cứa doanh nghiệp. 2.1.2. Qui mô hoạt động rà hình thức liên kểt các đưn vị phụ thuộc cùa doanh nghiệp. Qui mô hoạt động và hình thức liên kết giừa các đơn vị thành viện trong doanh nghiệp tà một yếu tổ quan trọng đề luật sư giúp doanh nghiệp 175
lựa chọn mô hỉnh tồ chức quàn lý nội bộ. Tuỳ theo qui mô hoạt động uật sư có thể lựa chọn mô hỉnh: * Pháp nhân độc lập (doanh nghiệp hoạt động và kinh doanh dộc lạp và không chịu sự quản lý bất kỳ nào về mặt pháp tý từ các doanh nghiệp khác); - Tập đoàn, kinh đoanh theo mô hình mẹ con và đa sở hữu. Nhiệm vụ cua luật sư trong việc tư vấn thiết kế mô hình tổ chức quàn lý cùa doanh nghiệp là giúp chù doanh nghiệp thiết kể bộ mảy doanh nghiệp írên cơ sở cảc qui định cùa pháp ỉuật về mô hinh tổ chức quàn lý két hjp vởi qui mô hoạt động vả hỉnh íhức liên kết cúa các đơn vị phụ thuộc (nêu chú doanh nghiệp muốn thành lập các đơn vị phụ thuộc). LDN 2005 cho phép các doanh nghiệp tự ỉựa chọn mô hình tồ chức quản lv phù hợp \ jfi đặc điểm kinh doanh của minh, mô hình công ty mẹ con phù hợp với tír-h chất quan hệ giữa cảc đơn vị thành viẻn nhưng phải đảm bào nguyên tắc cơ bản của cơ cấu ĩổ chức quản lý nêu trên. 2, บ , Nguyện vọng của chủ sờ hừu Ngoài hai yếu tổ trên nguyện vọng cùa chù sở hừu cung là yếu tố quyểt định để xây dựng mô hình tổ chức quàn lý doanh nghiệp. Ví dụ: Đổi với công íy cổ phần cỏ sổ lượng dưới 12 cổ đông, tuy phốp luật không bất buộc phái thành lập Ban kiểm soát, nhưng nếu Đại hội đòng cổ đông cùa công ty cỏ nhu cẩu thành lập Ban kiểm soát thì có thể thảnh lập Ban kiềm soái. 2.2. Tư vẩn phân bổ quyền Ịực trong doanh nghiệp 2.2. /. Nội dung tư vẩn phân bổ quyển lực trong doanh nghiệp Song song với việc xây dựng mô hình tồ chức bộ mảy trong nội bộ doanh nghiệp, doanh nghiệp đồng thời cùng phải tiến hành hoàn thiện chức năng nhiệm vụ cùa từng bộ phận trong cồ máy này. Việc xây đựng chửc năng nhiệm vụ cùa từng bộ máy trong doanh nghiệp chiếm vị trí quan trọng trong tư vấn quàn lý nội bộ doanh nghiệp vì nó quyết định cách thức vận hành của cỗ mảy doanh nghiệp, doanh nghiệp hoạt động như thế nào lả do việc phân bổ quyền lực, việc phân công chức năng và trách nhiệm cũa các 176
cơ quan trong nội bộ doanh nghiệp. Khi lư vẩn phản bổ quyền lực trong doanh nghiệp luậi sư cần xcm xét đén các ván dề sau: - Nguyên tảc phân bồ quyên Ịực giữa chù sở hừu và người quản trị, điều hành doanh nghiệp, đãm bào quyền của chù sở hữu đồng thời đàm bào quyền quàn trị dộc ỉập cùa người quản trị doanh nghiệp. - Dám báo không có sự chồng chéo trong chức nărm nhiệm vụ của từng bộ phận, - Đảm bào cho doanh nghiệp một cơ ché xây dựng chiến ỉược kinh doanh vả cư chế thực thi các chiến lược này. - Thực hiện đúng các qui dịnh cùa LDN 2005 về quyền vả nghĩa vụ của chu sơ hừu, cơ quan quàn trị vả điều hành trong doanh nghiệp dưới đây: 2.2. ỉ. /. Chức nãng nhiệm vụ, quvền hạn của chủ sờ hữu doanh nghiệp Là chủ sờ hửu góp vốn vào thành lập doanh nghiệp, những người đặt các viên gạch để xây đựng doanh nghiệp, các thành viên góp vốn hoặc cổ đông (dối với công ty cổ phần) có nhừng quyền và nghĩa vụ cơ bản sau: Quyền cùa chù sở hữu doanh nghiệp: - Nhỏm các quyền cùa chủ sỡ hừu được định đoạt tài sàn góp vốn vào doanh nghiệp bao gồm: + Quyển tham dự họp Hội dồng thảnh viỗiu Đại hội cố đông + Quyền thảo ỉuận. kiến nghị, biểu quyết các vấn đề quan trọng nhất cua công ty thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên và Đại hội dồng cổ dông; + Có sổ phiếu biểu quyết ỉưcmg ứng vái phần vốn góp; *+* Được chia lợi nhuận tương ứng với phản vốn góp sau khi công ty đằ nộp đù thuể và hoàn thành các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định cùa pháp luật; + Được chia giá trị tài sàn còn lại cùa công ty tương ứng với phẩn vốn góp khi công ty giài thể hoặc phá sàn; + Định đoạt phần vổn góp của mình bàng cách chuyền nhượng, đề thừa kế, tặng cho và cách khác theo quy định cùa pháp luật và Điều lệ công ty; 177
4- Nhỏm cổ đông sở hừu trên 10% tổng sổ cổ phần phồ thòng trong thời hạn Hên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tý lệ khác nhò han quỵ định tat Điều ]ệ công ty có quyền đề cử người vào Hội đồng quãn trị và Ban kiềm soát (đối vóỉ công ty cổ phẩn) + Yêu cầu cõng ty mua lại phần vốn góp hoặc cổ phiếu cùa mình trong trường hợp không tán thành quyết định cùa Hội đồng thành viên và Hội đồng quân trị trong nhừng trucmg hợp theo qui định cùa LDN + Nhóm các quyền của chủ sờ hữu dược giám sát các hoạt động cua doanh nghiệp: - Đổi vởi công ty trách nhiệm hừu hạn, các thành viên gcp vổn cỏ quyền: + Kiềm tra, xem xét, tra cứu, sao chép hoặc trỉch lục sổ dănị. ký thành viên, số ghi chép và Theo dồi các giao dịch, số kế toán, báo cáo tài chính hằng năm, sổ biên bản họp Hội đồng thành viên, các giấy tờ và tài liệu khác của công ty; + Thành viên hoặc nhóm thành viên sờ hữu trên 25% vcn điều ỉệ hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định có quyền yêu cẩu triệu lập họp Hội đồng thành viên để giải quyết nhừng vấn đề thuộc thâm quyền. Trường hợp công ty cỏ một thảnh viên sờ hừu trên 75% v>n diều lệ và điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác nhò hơn thi các thành viên thiểu sổ hợp nhau lại đương nhiên có quyền yêu cầu triệu lập họp Hội đồng thành viên. - Đối vởi công ty cổ phằn, cổ đông cỏ quyền: + Xem xét, tra cứu vả trích lục các thông tin trong Danh sácrt cổ đông có quyền biểu quyết và yêu cầu sửa đồi các thông tin không chinh <ảc; + Xem xét, tra cửu, trích lục hoặc sao chụp Điều lệ công tỵ. sổ biên bản họp Đại hội đồng cồ đông và các nghị quyết cùa Đại hội đồng:ổ đông; + Cố đông hoặc nhổm cổ đông sở hửu trên 10% tổng số cổ phần phổ íhông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỳ lệ khá: nhỏ hơn quy định tại Điều ỉệ công ty có quyền xem xét và trích lục sổ biốn bản và các nghị quyết cùa Hộì đồng quản trị, báo cáo tài chính giữa nân và hàng 178
năm theo mail của hệ thống kể toán Việi Nam và các báo cáo cùa Ban kiểm soát. - Nhóm các quyền được tru đài nhu là một chù sở hừu của doanh nghivp: + Dược ưu tiên góp thèm vốn vào công ty (mua thêm cổ phần) khi công ty tang vốn điều lệ; - Khóm các quyền được thực hiện cúc biện pháp xứ lý khi phát hiện thấy việc quàn Irị điều hành doanh nghiệp không luân theo pháp luật và Diều lộ doanh nghiệp: *■ Thành viên công ty Trách nhiệm hữu hạn có quyền khiếu nại hoặc khưi kiện Giám đốc hoặc Tống giám đốc khi không thực hiện đúng nghĩa vụ, gầv thiệt hại đền lợi ích cùa thành viên hoặc còng ty theo quy định của pháp luật; - Các cố đông công tỵ cồ phần hoặc nhỏm cổ đông sờ hữu trên 10% tồng sổ cồ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhò hơn qui định tại Điều lệ công ty có quyền: + Yêu cầu triệu tập họp Dại hội đồng cổ đông trong trường hợp Hội dồng quàn trị vi phạm nghiêm trợng quyền cùa cổ đông, nghĩa vụ cùa ngườỉ quán ỉỷ hoặc ra quyết định vượt quá thấm quvền được giao: hoậc trong trường hợp nhiệm kỳ của Hội dồng quàn trị đâ vượi quá sáu tháng mà Hội đồng quàn trị mói chưa được bầu thay thể: hoặc các trường hợp khác theo quy định của Diều lệ công ly. + You cầu Ban kiểm soát kiểm tra lừng vấn để cụ thể Hên quan đến quan lý, điểu hàỉìh hoạt động cùa công ty khi xét thấy cần thiết. Trong thời hạn chín mươi ngày 1 kể lừ ngày nhận được biên bản họp Dại hội đồng cổ đông hoặc bicn bản kél quà kiềm phiếu lấy ý kiến Đại hội đồng cồ dông, cồ đông công ly có quyền yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài xem xct, huy bò quvết định cũa Dại hội đồng cổ đông trong các trurờng hợp sau đây: + Trinh tự và íhũ tục triệu lập họp Đại hội đồng cổ đông không ihực hiện đúng theo quy định của Luật này và Điều ỉệ công ty; 179
+ Trình tự, thủ tục ra quyết định và nội dung quyết định vi phạm pháp luật hoặc Điều Ịệ công ty. - Các nghĩa vụ cùa các chủ sờ hữu doanh nghiệp: + Góp đù, đúng hạn số vốn hoặc số cổ phần đà cam kết và chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khảc của công ty trong phạm vi sổ vốn đă cam kết góp vào công ty; không được rút vốn đà góp ra khỏi công ty dưới mọi hinh thức, trừ truờng hợp được phép chuyến nhượng hoặc một số trường hợp khảc theo qui định của pháp ìuật như tặng, cho, yêu cẩu công ty mua lại phần vổn góp. + Tuân thù Điều lệ công ty. + Chấp hành quyết định cùa Hội dồng thành vỉên, Hội đồng quản trị. + Thực hiện các nghĩa vụ khác theo quy định của Điều lệ, Qui chể quản lý nội bộ cùa công ty và các qui định khác cùa pháp luật. + Chịu trách nhiệm cả nhân khỉ nhân danh công ly để thực hiện các hành vi sau dây: i/VỈ phạm pháp luật; ii/Tién hành kinh đoanh hoặc giao dịch khác không nhàm phục vụ lợi ích của công ty và gây thiệt hại cho người khác; ui/Thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn trước nguy cơ tài chính có thể xảy ra đối với công ty. Trên cơ sở cảc quyền và nghĩa vụ nêu trên của chù doanh nghiệp, tuỳ theo cơ cẩu và đặc điểm hoạt động kinh doanh sản xuất của từng loại doanh nghiệp, luật sư cùng vói các chù sở hừu có thể qui định cụ thể và chi tiết các quyền và nghĩa vụ này ưong Điều lệ của doanh nghiệp theo nguyên tấc dảm bảo tổi thiểu các quyền của các chù sờ hữu quỉ định ĩậi LDN 2005. 2. ỉ. 1.2. Chức nâng nhiệm vụ và quyền hạn cùa ỉỉộ i dồng thành viên và Đại hội đồng cổ đông - cơ quan quyết định cao nhấi cũa công ty. Hội đồng thành vỉên, Đạí hội đồng cồ đông bao gồm các thành viên, cổ đông hoặc đạỉ diện theo uỷ quyền là cơ quan quyết địtìh cao nhất của công ty. Thành viên, cổ đông là tổ chức chỉ định người đại điện theo uỷ quỵền tham gỉa Hội đồng thành viên và Đại hội đồng cồ đông. Điều lệ công ty quy định cụ thể định kỳ họp Mội đồng thành viên, Đại hội dồng cổ đông 180
nhưng ít nhất mồi năm phải họp mội lần. Quyền cùa Hội đồng thành viên, Đại hội đồnu cồ đông được chia thành các nhóm cơ bàn sau: - Quyền quyết định đưỡng lổỉ hoại động vả tài sán cua công ty: + Quyểt định chiến lược phát triển và kể hoạch kinh doanh hăng năm của công tỵ: Ọuyết định tăng hoặc ụiãm vốn diều lệ. quyết định thời điểm vả phương thức huy đọng thêm vốn; quyết dịnh loại cổ phần và tổng số cồ phần cua tùng loại được quvền chào bản; quyết định mức cổ tức hằng năm cùa lừng loại cố phần, trữ trường hợp Điều lệ công ty cỏ quy định khác; + Ọuvểt định phương thức đầu lư vá dự án đầu tư có gìá trị trên 50% tống ฟá trị tài sản được ฟน้ trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất cùa công tv hoặc một tỷ lộ khác nhò hơn quy định tại Điều ỉệ công ty; + Quvát định giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị và chuyển giao công nghệ: + Thông qua hợp đồng vav, cho vay, bán tài sàn có giá trị bằng hoặc lớn hưn 50% tổng giá trị iài sán được ghi trong báo cáo tài chính tậi thời điểm công bổ gần nhất cùa công ty hoặc một tỷ ỉệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty; + Thông qua báo cáo tài chính hằng năm, phưcmg án sử dụng và phẳn chia ỉợi nhuận hoặc phương árt xử lý lỗ cùa công ty; + Sữa đổi, bổ sung Điều iệ công ty; + Quyết định tổ chức lại công ty; + Ọuyết định giái íhề hoặc yêu cẩu phá sàn công tỵ; - Quyềri cừ các thành viên quàn lý công ty vả quyết định tổ chức quàn lý công ty: + Bầu, miền nhiệm, bãi nhiệm Chù tịch Hội đồng thành viên; Chủ tịch Hội dồng quản trị* quyểt định bồ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký và chẩm dứt họp đồng đổi với Giám đốc hoặc Tồng giám đổc, Kế toán trường và người quàn lý khác quy định tại Điêu lệ công tv; 181
+ Quyết định mức lurơng. ihưỡng và lợi ích khác dối với Chú lịch Hội đồng thảnh viên, Chù tịch Hội đồng quàn trị, Giám đổc hoặc Tổng giám đốc, Kể toán trường và người quản ìý khác quy định tại Điều iệ công ty: + Quyét định ca cấu tổ chửc quàn lý công ty; + Quyểí định thành lập công ty con, chi nhánh, vàn phòng đại diện; + Xem xét xừ lý các vi phạm cua Hội dồng quan irị, Ban kiêm soát gây thiệt hại cho công ty và cồ dông, thanh viên góp vốn irong cồng ly. - Các quyền và nghĩa vụ khác theo Điều [ệ cùa doanh nghiệp. 2. ỉ. 1.3, Chức năng và nhiệm vụ cùa Hội đồng Quan tr ị 1 cơ quan (ịnán trị công (y Hội đồng quản trị là cơ quan quản ỉ ý công ty. có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền vả nghĩa vụ cùa công ty không thuộc thẩm quyền cùa Đại hội đồng cổ đông gi&a hai kỳ đại hội. Hội đồng quàn trị là cơ quan quàn lỷ cao nhất trong công ty cồ phần. Hội đồng quản trị có hai loại quyền chỉnh là quyền kiến nghị và quyền quyết định: - Quyền kiến nghị: + Kiến nghị loại cồ phần và tổng sổ cổ phần được quyền chào bán của từng loại; + Kiến nghị mức cồ tức được irả; quyết định thời hạn và chủ tục trả cổ tức hoặc xử lý lỗ phát sinh trong quá trình kinh doanh; + Kiền nghị việc tổ chức lại, giải thề hoặc yêu cầu phá sàn công ty; - Quyền quyết định các vấn đề sau: về kỉnh doanh: + Quyết định chiến lược, kế hoạch phát triển trung hạn và kế hoạch kinh doanh hàng năm của công ty; +• Quyết định phương án đầu tư và dự án. đầu tư trong thẩm quyền và giới hạn theo quy định của Luật này hoặc Điều lệ công ty; + Quỵếi định giàĩ pháp phát triển thị trường, tiếp thị và công nghệ; 182
về tải chính: + Quyết định chào bán cố phần mới trong phạm ví số cổ phần được quyền chào bán cùa từng loại; + Quyết định huy động thêm vốn theo hình thức khác; + Ọuyết định giá chào bán cổ phần và trái phiếu cùa công ty; + Quyết định mua lại cổ phần theo quy định tại khoản 1 Điều 91 của Luật nảy; + Trinh báo cảo quyếi toán tải chính hằng năm lên Đại hội đồng cổ đông; + Thông qua họp đồng mua, bán, vay. cho vay và hợp đồng khảc có giá trị hảng dưới $0% tổng giá trị tài sán được ghi trong bảo cảo tài chỉnh gần nhất của công ty hoặc mộí tý ỉệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty, trừ những hợp đồng vả giao dịch thuộc thẳm quyền quyết định của Đại hội đồng cổ đông. về tổ chức, quàn ỉý công ty: + BỔ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, kv hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đốí với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quàn lý quan trọng khác do Điều lệ còng ty quy định: quyết định mức lưcmg và lợi ích khác cùa nhừng người quán lý đó; cừ người đại diện theo uỷ quyền thực hiện quyền sở hữu cổ phần hoặc phần vổn góp ờ công ty khảc, quyết định mức thù lao và lợi ích khác của những người đó; - Giám sát, chi đạo Giám đốc hoặc Tỏng giám đốc và người quàn lý khác trong điểu hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty; - Quyểl đinh cơ cấu tổ chức, quy chá quàn lý nộibộ công ty, quyết định thành lập công ty con, lập chi nhánh, vân phòng đại dỉện và việc góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp khác; Tồ chức các phiên họp Đại hội đồng cổ đông + Duyệt chương trình, nội dung tài liệu phục vụ họp Đại hội đồng cổ đông, + Triệu tập họp Đại hội đồng cồ đông hoặc lấy ỷ kiến để Đại hội đồng cồ đông thông qua quyểt định. 183
2, Ị.Ỉ.4 . Chức nâng và nhiệm vụ của Giảm đổc. Tốrĩịỉ giâm dot- lo n g Giám đốc, Giám đốc làn ngườỉ điều hành hoạt động hàng ngày cùa công ty, do Hội dồng quản trị bổ nhiệm và chịu trách nhiệm trước Hội đồng quản trị về các vấn đề diều hành trong công ty. Tồng Giám đổe. Giám đổc cỏ nhừng quyền hạn và nhiệm vụ sau: - Nhiệm vụ và quyển hạn chung: + Quyết định các vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hàng ngày cùa công ty mà không cần phải có quyết định eúa Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị; + Kinh doanh Tổ chức thực hiện các quyết định cùa Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị; - Tổ chức thực hiện kế hoạch kinh doanh vả phương án đầu tư của công ty Kiến nghị phuong án trả cả túc hoặc xừ lý lỗ trong kinh doanh; Ị \ * - To chửc__ Kiến nghị phương án cơ cẩu tổ chửc, quy chế quản lý nội bộ công ly; - Nhân sự và lưcmg bổng Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh quản iý trong công ty, trừ các chúrc danh thuộc thẩm quyền của Hội đồng quàn trị, Hội đồng thành viên; Quyết định lương và phụ cấp {nếu có) đối vói người lao động trong công ty kể cả người quản lý thuộc thẩm quyển bồ nhiệm cùa Giám đốc hoặc Tổng giảm đốc; Tuyền dụng lao động; Tồng Giám đốc, Giám đổc là người đại diện theo pháp luật của công ty nếu điều lệ công ty không qui định khác. 2.2.2. Qui trình tư vấn íhìểt kể cơ cẩu quàn trị doanh nghiệp Qui trinh tư vấn thiểt kế cơ cấu tồ chức quản trị doanh nghiệp cùa luật sư bao gồm các bước sau: 184
Bước Ị: Khảo sát và đánh giá nhu cầu về mò hình cơ cấu tồ chức quán lý nội bộ. Sau khi tiểp xúc vả hiểu rõ yêu cẩu cùa chù doanh nghiệp về việc thiết kế cư cấu tổ chức quản lỷ nội bộ đoanh nghiệp, các luậí sư cần tiến hành khảo sát và đánh giá nhu cầu về mô hình C0 cấu tố chức quàn ỉý nộí bộ cùa doanh nghiệp. Mục đích cùa giai đoạn này lả làm rò nhu cầu cúa các chủ doanh nghiệp, nguyện vọng và khá năng cùa họ về tổ chức quàn lý doanh nghiệp. Dối với các doanh nghiẹp đang hoạt động muốn tổ chức lại mỏ hình quàn lý cùa họ ihi yêu cầu cùa giai đoạn này còn phài làm rò thêm cơ cấu tổ chửc hiện đang thực hiện trong doanh nghiệp để hiểu rỗ hơn về doanh nghiệp vả xây dựng mõ hình cùng như giai đoạn chuyền tiếp thích hợp. Các còng việc luậl sư cần làm irong giai đoạn này là: Phòng vấn các chù doanh nghiệp đề nhận biết nhu cầu của họ trong việc thiết kế mô hình tồ chức quán lý. Nghiên cứu hổ sơ pháp nhân của doanh nghiệp (nếu có) để năm bắt qui mô hoạt động, lĩnh vực kinh đoanh, vốn đăng ký và vổn thực có để đánh giá chỉnh xác về nầng ỉực của doanh nghiệp và nhu cầu quản trị. Trong trường hợp doanh nghiệp đâ hoạt động, cần thiết kế lại mô hình quán trị thì luật sư cần thực hiện các buớc sau: ' Phỏng vấn những người đại diện cho chù sờ hữu, nhừng người trong Ban Giám đốc và nhừng vị tri chú chổt khác cùa doanh nghiệp để nắm bẩl được tinh hình hiện trạng cùa doanh nghiệp, làm sáng tỏ những hạn chế của mô hình doanh nghiệp đang hoạt động; - Nghiên cứu các văn bàn, qui chế quàn lý nội bộ hiện hành (đối với các doanh nghiệp đang hoạt động) để nẳm bắt chức năng nhiệm vụ của các cơ cấu trong tổ chức nội bộ đoanh nghiệp; - Xem xét các vấn đề liên quan đến nhân lực của doanh nghiệp như các họp đồng lac dộng cũa đoanh nghiệp, các quyál định và dịnh hưởng về nhân sự của doanh nghiệp. Sau khỉ đã nắm bắt được các vấn đề nêu trên Luật รน lập một bản phân tích về hiện trạng và nhu cầu cùa mô hình quàn trị điều hành doanh nghiệp. 185
Bước 2: Thiểt lập mô hình cơ cẩu tổ chức quàn lỷ nội bộ cùa doanh nghiệp Sau khi đà phàn tích, đánh giả về hiện trạng và xác định nhu cầu của doanh nghiệp trong việc thiểt kế cơ cẩu tô chức quản trị. luật sư úến hành thực hiện các bưởc thiết lập mô hinh tổ chức quân trị điều hành mới dưcri đây: - Nghiên cửu các mô hình cơ cấu tồ chức quản lỷ cùa các doanh nghiệp tương tự về qui mô, hỉnh thức sờ hừu. kết cẩu giữa cãc doanh nghiệp thành viên và kểt cấu giữa các doanh nghiệp thành viên và công ty mẹ ; - Xây dựng cơ cấu tổ chức quàn lý nội bộ của doanh nghiệp phù hợp với nhu cầu. qui mô hoạt động, lình vực kinh doanh vả khả nàng hiện cố cùa doanh nghiệp; - Để xuất với chù doanh nghiệp mô hình tổ chức quàn lý nội bộ cùa doanh nghiệp. Hoạt động này có thề được lồ chức dưới hình thức tổchức cốc buổi hội thào trao đổi và đề xuất ý kiến; - Điều chỉnh những điểm cẩn thiểt trên cơ sờ những đề xuất hợp lý cùa chù doanh nghiệp; - Soạn ihảo các văn bản, qui chế hoạt động của cho từng bộ phận trong bộ máy quàn trị điều hành doanh nghiệp. Bước 3: Chuyền giao sân phẩm tư vấn Sau khí đà thực hiện xong bước nêu trên, bước cuối cùng cùa luật sư trong việc tư vấn thiểt kể cơ cấu tồ chức quản trị doanh nghiệp là chuyển giao sản phẩm tư vấn cho doanh nghiệp. 2.3. Tư vẩn hoàn thiện hệ thống văn bản quản Ịỷ nội bộ của doanh nghiệp Khi nói đến công việc của luật sư tư vẩn quản lý nội bộ doanh nghiệp không thể không đề cập đển việc xây dựng* hoàn thiện hệ thống văn bàn pháp iuật trong nội bộ đoanh nghiệp. Căn cứ vào nội dung của các vãn bản trong nộĩ bộ doanh nghiệp có thể chia các văn bản này thành các nhóm cơ bán sau: - Các văn bản trong hồ sơ pháp nhân cùa doanh nghiệp, 186
- Các văn bán mang tinh quàn ỉý nội bộ cua doanh nghiệp. Đây lả loại vân bán do doanh nghiệp ban hành ỏề phàn chia quyền lực, qui định chức nâng nhiệm vụ, phạm vi. giới hạn quvển lực và trách nhiệm cúa các bộ phận, dồng thời diều chình các mối quan hộ và sự phối hợp giữa các bộ phận irong nội bộ doanh nghiệp. - Các văn bản mang lính sự vụ, dây là loại văn bàn doanh nghiệp ban hành dể giãi quyểi một công việc cụ thề phát sinh trong quả trình hoạt động của doanh ทนhiệp như quyết dịnh bố nhiệm hoặc miền nhiệm một chức danh troniỉ doanh nghiệp, quyết định khen thường hay kỷ luật một người lao động trong doanh nghiệp, quvểt định điều chuyên còng tác một người lao động Các vãn bàn mang tính sự vụ nãy được ban hành trên cơ sớ các văn bân pháp luật chung điểu chinh hoạt động cùa doanh nghiệp như LDN, Bộ luật Lao dộng và các vãn bản phảp luật do doanh nghiệp ban hành trong nội bộ như Điều lệ doanh nghiệp, Nội qui lao dộng của đoanh nghiệp. 2.3. ỉ. Cức vân bàn ihế hiên hò sơ pháp nhàn cùa doanh nghiệp Chịu trách nhiệm chính về tính hợp pháp và đẩy đù của bộ hồ sơ pháp nhân ỉà một trong những công việc quan trọng hàng đầu của luật sư. Đày là một loại vàn bàn rất quan trọng trong sổ các văn bản quản lý nội bộ của doanh nghiệp vì dựa trên bộ hồ so pháp nhán có thể biết được toàn bộ các thòng tin pháp lý cần thiết về một doanh nghiệp. Các luật sư coi bộ hồ sơ pháp nhân là bộ mặt cúa đoanh nghiệp, Thông qua bộ hồ sơ pháp nhân cảc cơ quan quản lý, các đối tác có thề nắm bấi được các thông tin quan trọng nhất của đoanh nghiệp như vốn điều lệ, qui mỏ hoạt dộng, lĩnh vực hoại động, thảnh phần chú sở hữu, cư cẳu tổ chức írong đoanh nghiệp. Với tính chắt quan trọng như vậy ticn chịu ĩrách nhiệm về nộỉ dung cũng như tính hoàn thiện, dầy đủ của bộ hồ sơ pháp nhân không thuộc về aĩ khác ngoài luậĩ รน trong doanh nghiệp. Bộ hồ sơ pháp nhân cúa doanh nghiệp bao gồm các tài liệu sau: - Điều lệ doanh nghiệp; - Giấy Chứng nhận đăng kỷ kinh doanh; Giấy chửng nhận đầu tư (ĩrong trường hợp các doanh nghiệp cần có Giẩy chứng nhận đầu tư theo quỉ định của pháp luật); Giấy phép đầu tư (đổi với doanh nghiệp có vốn đầu tư 187
nước ngoài được thảnh lập trước ngày 01/7/2006 và không thực hiện :hủ tục đăng ký để chuyền sang hoạt động theo LDN 2005), Giấy chứng nhận dâng ký mà sổ thuể và mã số hài quan; - Hồ sơ con dấu pháp nhân; - Sổ tài khoản của doanh nghiệp tại Ngân hàng, mầu đẩu vả mẫu chữ ký của kể toán trưởng và gìẩy uỷ quyền (nếu có); - Danh sách các thành viên góp vổn đối với Công ty TNHH. còng ty hợp danh, sổ đảng ký cồ đông đổi với công ty cố phần; - Các giấy uỷ quyền cua người đại diện pháp nhân doanh nghiệp và các uỹ quyền cùa các cô đòneu chủ sớ hữu trong doanh nghiệp (nếu có), Đổi với các doanh nghiệp thành lập mới hoặc doanh nghiệp mởi tố chức íạỉ luật sư là người soạn thào các vãn bản pháp lý quan trọng như Diều lệ doanh nghiệp, lập danh sách các thành viên góp vốn và sổ đảrg ký cổ đông. Đối với doanh nghiệp đang hoạt động luật sư có nhiệm vụ xem xét vả phát hiện những diều bất hợp lý, không phù hợp với quỉ định cùa pháp luật và thực tế hoạt động của doanh nghiệp dể kiến nghị Đại hội đồng cồ đông, Hội dồng thành viên chinh sửa kịp thòi. Trong trường hợp có các thay dối trong nội dung Đăng kỷ kinh doanh như thay đổi người đại diện phip nhân, von điều lệ, thành viên góp vốn, địa chi trụ sở luật sư có nhiệm vụ hoàn thiện các thù tục đé chinh sửa đăng kỷ kình doanh hoặc các giẩy tò pháp lý khác trong thỡi hạn theo qui định cùa pháp luật. Tương í ự như vậ\ đối với cảc hồ sơ pháp nhân khác, nếu có nhừng điềm bất hợp lý hoậc khòng phù hựp với qui định cùa pháp luật hiện hành nhiệm vụ cùa luật sư là kiến nghị với chủ sờ hữu doanh nghiệp chinh sửa, bồ sung kịp thòi bộ hồ sơ pháp nhân của doanh nghiệp cho phù hợp vói qui định hiện hành cùa pháf luật. 2, ร. 2. Các qui định quán ìỷ nội bộ doanh nghiệp Đây là hệ thống văn bản có tính pháp lý hoặc điều chinh chức năng nhiệm vụ cùa từng bộ phận trong nội bộ doanh nghiệp. Nhóm các văn bản này bao gồm: - Nội qui lao động; - Qui chế hoạt động của Hội đồng quản trị; 188
- Qui chê hoại động cũa Ban Kiêm soát; - Qui chể hoạt độnR của Ban Điều hành; - Ọui che hoạt động của các đơn vị irong nội bộ doanh nghiệp như Điều lệ công ly con, Qui chế hoạt dộng diều hành cùa Chỉ nhánh. Vãn phònti dại diện, các qui che nghiệp vụ của các phòng ban chức năng; - Qui chê lài chinh doanh nghiệp; - Qui chế bảo mật thông tin kinh doanh. Cùng như đổi với các vãn bản trong bộ hồ sơ pháp nhân, nhiệm vụ cùa luậí sư đổi các qui chế nội bộ có tính chất quán trị điều hành trong doanh nghiệp là đàm báo tính chất pháp lý cùa các văn bàn nảy, cụ thể đảm bào nội dung của các văn bàn này phải phù hợp với các qui định cùa pháp luật hiện hành. Đối với các doarứไ nghiệp chưa có các vản bản này luật sư có nhiệm vụ soạn thào để doanh nghiệp ban hành- Trong trường hợp các văn bản này là qui chế hoạt động mang tính chuyên môn có thể dề nghị chính các bộ phận chuyên mòn trực tiếp soạn thảo, luật sư kiểm tra tính chất pháp lý của các qui đinh này. Qui trình soạn thào và ban hảnh cảc ván bản này như sau; các phòng ban, bộ phận GÓ liên quan sẽ đề xuất bàn dự thàò các vãn bàn này, sau đó sẽ lẩy ý kiển của các bộ phận có liên quan, sau khi đã chinh sửa theo yêu cầu và đă thống nhất với các bộ phận cỏ liên quan các vãn bản nàỵ sẽ được chuyển đến ỉuật sư. Luật sư sẽ thực hiện công việc kiềm tra tính phảp ỉý của các vãn bàn, Nội dung của vản phài phù hợp với 1) các văn bàn pháp luật hiện hành của nhà nước; 2) các văn bán pháp luật ban hành trong nội bộ đoanh nghiệp. 2.3.3. Các vặn bản mang í inh sự vụ Trong đoanh nghiệp, đặc biệt là các doanh nghiệp lớn cảe vãn bàn mang tính sự vụ trong nội bộ đóanh nghiệp cỏ thể rất nhiều. Để giâm thiểu khối íượng công việc đối với các ỉuật sư và đảm bảo tính xác thực của các văn bản này quỉ trình soạn Ihảo cùng có thể áp dụng qui trình soạn thảo các qui chế mang tính chất nghiệp vụ nêu trẽn, Luật sư là người kiểm tra tính chất pháp lý cùa các vãn bản pháp luật trước khi ban hành. Việc kiềm tra cũng cần thực hiện đổi vởi nội dung và hình thức cùa văn bản, Trường hợp 189
doanh nghiộp có lôgô riêng vả có những yêu cầu đặc bi('t vè hinh tliưc vãn bán thi cùng phài đáp ứng yêu cầu này. Chi sau khi có kết luận cua luậi sư các văn bân này mới được chuỵcn đến người có thẩm quyền ký vả ban hành cúa doanh nghiệp. 2.4. Tư vẩn trong việc kiểm soát các giao dịch lớn và giao dịch để phát sình tu Ịợi MỘI trong nhừng nhiệm vụ cùa luật sư tư vấn quan lý nội bộ trong doanh nghiệp là giúp cho doanh nghiệp trảnh được các rũi ro trong hoạt động kinh doanh. Một trong nhừng biện pháp nhàng tránh rùí ro là liệt kê một sổ loại giao dịch của doanh nghiệp có nguy Cữ ảnh hưởng trực tiếp, gây thiệt hại đén lợi ích của doanh nghiệp và nhừng người chù sở hừu. LDN 2005 chia các loại giao dịch này thành haí loại cơ bàn: Giao dịch lởn và giao dịch dc phái sinh tư lợi. 2.4. L Giao dịch củ giả ỉ rị lớn Các giao dịch có giá trị lớn ỉà các giao dịch có giá trị lớn han 50% tồng giá Irị tài sản doanh nghiệp ghi trong bảo cáo lài chính gần nhất hoặc mộl tỷ lệ nhỏ han qui định tại Điều ]ệ doanh nghiệp. Dẻ đàm bảo tối đa quyền cùa các chù sở hừu irong các giao địch cỏ giá trị lớn LDN 2005 qui định đồi với các giao địch này phải được sự đồng ý của chú sớ hừu. Đổi với công ty cổ phần phải được Đại hội đồng cổ đỏng chấp thuận, Trình tự xem xét được qui định như sau: Hội đồng quán trị trình dự thào hợp đồng hoặc gìài trình về nội dung chủ yếu cùa giao dịch tại cuộc họp Đại hội đổng cổ đông hoặc lấy ý kiến cổ đông bằng vân bàn. Trong trường hựp này, cổ dòng cỏ liên quan không có quyền biểu quyểt; hợp.đồng hoặc giao dịch được chấp thuận khi có sổ cổ đông đại diện 65% tồng số phiếu hiểu quyếi còn lại đồng ý. Đổi với các giao dịch có giá trị nhô hơn 50% tổng giá tri tài sàn doanh nghiệp ghi trong báo cáo tải chính gần nhẩl luật cho phép các đoaiih nghiệp dược tự quyét định các biện pháp báo đảm giàm thiều tổi đa rủi ro như phài cỏ sự chấp thuận cùa Hội đồng quản irị. Trong trường hợp này. người đại diện theo pháp luật phải gừi đển các thành vièn Hội đồng quàn trị: nicm yết tại irụ sờ chính, chi nhánh của công ty dự thào hợp đồng hoặc thông báo nội 190
dung chu yếu cùa giao dịch. Hội dông quan tn quyct định việc chấp thuận 'iọrp dồng hoặc giao dịch tronu thời hạn mười lăm ngày, kề từ ngày niêm t; ะ hãnh viên cò lợi ích liên quan khỏrm cỏ quyền biéu quyềt. 2.4.2. Giao dịch dề phủi sinh tư lợi. Trong quả ĩrình hoạt động, doanh nghiệp đưcmg nhiên phải thiết lập càc giao dịch với cảc chủ íhể pháp luậỉ khác. Trong cảc giao dịch đó có thể sẽ cỏ những giao dịch chứa đựnu khá nâng xung dột về quyền lợi. mà trong khoa học pháp lý thường gọi lả “giao dịch tu lợi", ớ những giao dịch này. quyền lợi của doanh nghiệp, cua cổ dỏng và của chủ nợ của công ly có nguy ca bị xàm hại đo các chủ thề thiểí lập giao dịch với công ty là: "người liên quan” cùa cống ty, Những người liên quan nãy trực tiểp có quyền quyết định thiết ]ập các giao dịch hoặc có ành hưcmg trực tiếp đén việc quvểt định đỏ nên hạ có khã nãng thu lợi riêng cho cá nhàn minh từ việc ihực hiện các lĩtao địch đà thiết lập nếu không cỏ sự kiểm soát cần thiết. Cùng chính vì lý đo này. pháp luật các nước đèu có các quy định để kiềm soát giao địch tư lợi trong công ty. Các giao địch tư lợi có thể được kiềm soát bằng một ĩrong hai cách. Cách thứ nhất mang tính cẩm đoán- nghĩa là pháp luật quy định cẩm những người có liên quan cúa công ty khác mả ở đỏ người qưàn lý công ty có lợi ích- Cách thứ hai cho phép thiết [ập và thực hiện các giao dịch tư lợi, nhưng phai tuân thủ các quy định chặt chẽ hơn các giao dịch thông thường. LDN 2005 đã điều chinh theo cách thứ hai. cách kiểm soát này không chi đảm bào lợi ích của công ty khỏi bị xâm hại bởi các giao địch tư lợi. mà còn đàm bảo cho công ly khã nãng có được lợi ích lừ giao dịch tư lợi. Vi trên thực tề. nhùng giao dịch lư lợi vần có the mang lại lợi ích cho công ty nếu chúng được thực hiện một cách vô tư, khách quan vả đúng pháp luật Trong cồng ty trách nhiệm hửu hạn các giao dịch được coi ỉà giao dịch tư lợi nểu được kỷ kểt giữa doanh nghiệp với: - Thánh viên, người đại diện theo uý quyền của ihành viên trong Công ty Trách nhiệm hừu hạn, Giám đốc hoặc Tồng giám đốc, người đại điện theo pháp luật của công ty; - Người cỏliên quan cùa nhừng người nêu trên; - Người quản lý công ty mẹt người có ihầm quyền bổ nhiệm người quàn Jý công ty mẹ; 191
Theo qui định cùa LDN 2005, người có liên quan bao gồm: a) Công ty mẹ, người quàn ỉỷ công ly mẹ và người cỏ thẩm quyền bổ nhiệm người quản lỷ đó đối với công ty con; b) Công ty con đối với công ty mẹ; c) Người hoặc nhỏm người có khả năng chi phối việc ra quyết định, hoạt động của doanh nghiệp đỏ thông qua các cơ quan quản lý doanh nghiệp; đ) Người quản lý doanh nghiệp; đ) Vợ. chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của người quản lý doạnh nghiệp hoặc của thành viên, cổ đông sớ hừu phần vổn góp hav cổ phần chi phổi; e) Cả nhân được uỳ quyển đại diện cho những người quy định tại các điềm a, b, c, d và đ khoán này; g) Doanh nghiệp trong đó ฝ !ừng người quy định tại các điểm a, b. c< đ, đ, e vả h khoàn này có sở hữu đến mức chi phối việc ra quyết định cùa cảc cơ quan quản lýờ doanh nghiệp đá; h) Nhóm người thoả thuận cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ phần hoặc lợi ích ờ công ty hoặc để chỉ phối việc ra quyết định của công ty. Trình íự thực hiện các giao dịch giữa công ty với những đối tượng trên phài được thực hiện theo đứng qui định cùa LDN 200$, theo đó người đại diện theo pháp luật của công ty phải gừi đến các thành viên Hội đồng thành viên, đồng thời niêm yết tại trụ sờ chính và chi nhánh của cống ty dự thảo hợp đồng hoặc thông báo nội dung chủ yếu cúa giao dịch dự định liến hành. Trường hợp Điều lệ không quy định thỉ Hội đồng thành viên phải quyết định việc chấp thuận hợp đồng hoặc giao địch trong thời hạn mười iãm ngày, kể từ rigầy niêm yết; trong trường hợp này, họp đồng, giao dịch được chấp thuận nếu có sự đồng ý của sổ thành viên đại điện ít nhất 75% tổng số vốn cạ quyền biểu quyết. Thành viên cỏ liên quan trong các hợp đồng, giao dịch không có quyền biểu quyểt. Trong công ty cổ phần các giao dịch vớí các đối tượng sau đirợc coỊ là giao dịch tư lợi và phài được Đại hội cổ đông hoặc Hội đồng quản trị chấp thuận nếu giao dịch được ký kết giữa doanh nghiệp với: 192
น) Cô đông, người dại diện uỳ quvcn của cổ đông sờ hừu trên 35% tổng số cổ phần phổ thòng của công ty vả nhCmg người có liên quan của họ; b) Thành viên Hội đổng quán Irị, Giám dốc hoặc Tổng giám đốc; c) Doanh nghiệp mà thành viên Hội đồng quán trị, Giám đốc hoặc Tồng giám đốc, những người quàn lý khác có sờ hữu phần vốn góp hoặc cổ phần, đ) Doanh nghiệp mâ người có liên quan cũa thành viên Hội đồng quản trị. Giám đốc hoặc Tồng giám đốc doanh nghiệp cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cồ phần hoặc phần vốn uóp trên 35% vốn điều lệ. Vi dụ: Ỏng A là Giảm đổc công ty cổ phần B. Công ty cồ phần B cho côntì ty c thuê nhà làm írụ sở. ồng A là thành viên góp vốn cùa công ty c. Vi muốn mang lại lợi nhuận cho công ty c nên vói tư cách là Giám đốc công ty B, ông A đâ ký hợp đồng với nội dung côniỉ ty B cho công ly c ihuê nhà làm trụ sớ với giả ré hem giá thị trường rẩt nhiều. Như vậy với hợp đồng trẽn ông A đã mang lại lợi nhuận cho cống ty c nhưng ỉại làm thiệt hại đến !ợi ích của công ty cổ phẩn B. Vi vậy đối với giao dịch này LDN qui định phải được Đại hội cố đông hoặc Hội đồng quản trị chấp thuận. LDN qui định chế tài để thực hiện các trình tự kỷ két các giao địch lém và giao dịch dề phát sinh tư lợi hết sức chặl chẽ. Trong trưởng hợp không thực hiện đúng trình tự lấy ỷ kiến cùa chú sở hữu hoặc Hội đồng quản trị thì hợp đồng, giao dịch bị vô hiệu vả xử lý theo quy định của pháp luật. Người đại diện theo pháp luật cùa doanh nghiệp, thành viên góp vổnt cổ đông, thành viên Hội đồng quản trị hoặc Giám dốc hoặc Tổng giám đốc có liên quan phải bồi thường thiệt hại phái sinh, hoàn trả cho công ty cảc khoản lợ i thu được từ việc thực hiện hợp đồng, giao dịch đó. 2.5. Tư vẩn nguyên tắc hoạt động vó thủ tục thông qua cảc quyết định quàn ỉỷ của doanh nghiệp 2.5. Ị. Nguyên tắc và thù tục thông qua các quyết định cùa doanh nghiệp Các cơ quan quàn iỷ, điều hành trong đoanh nghiệp luôn phải tuân theo mộí nguyên tẳc hoạt dộng nhất định. Đồng thời trong quầ trinh hoạt động sàn xuất kinh doanh cùa mình, các doanh nghiệp thượng xuyên phải ban hành các nghị quyết và quyết định. Đc cho các nghị quyết và quyết định 193
nảy cỏ hiệu lực việc đầu tiên ỉả phải đàm bào đúng qui trình ban hành các văn bản này. Vi vậy mội trong những nhiệm vụ cũa luậi sư tu vẩn quào lý nội bộ doanh nghiệp là tư vấn đảm bảo thục hiện các nguyên tác hoại dộng và thù tục thông qua các quyết định quàn lý cùa cơ quan quản lý và điều hành doanh nghiệp. 2,5. ì.Ị, Nguyên ĩắc hoạỉ động Vớqui trình ban hành Nghị quvểt cứa Hội đồng thành viên , Đại hội đồng có đỏng Nguyên tắc hoạt động: Hội đổng thành viên. Dại hội Đồng cổ đông làcơ quan quyết định cao nhẩt của doanh nghiệp bao gồm các chủ sờ hừu doanh nghiệp. Hội dồng thảnh viên và Đại hội đồng cổ đông là tập thể các chù sờ hữu. Dây lả nơi cảc cô đông *‘hành xử quyền hành cùa mỉnh và được cụ thẻ hoả qua thâm quyền của các cơ quan này” 29. Chính vi là tập thề của các chủ sờ hừu nèn hai cơ quan này hoạt động theo nguyên tác tập thề. Điều đó cố nghĩa lả bấl cứ Nghị quyết, mệnh lệnh nào được ban hành từ hai cơ quan này cùng phâi được thực hiện theo nguyên tắc quyểt định cùa tập thể. Để các Nghị quyết của Hội đồng thành viền vả Đại hội đồng cổ đông có hiệu lực lực thì các luật sư phải tư vấn cho doanh nghiệp thực hiện đúng trình tự ban hành các Nghĩ quyết, Quyết định, bắt đầu từ việc triệu tập cuộc họp đến việc ký ban hành các quyết định này. Triệu tập cuộc họp Hội đồng thành viên và Đại hội đồng cồ đông họp ít nhất mỗi nảm một lần (họp ihưòng niên, Điều 47 và Điều 97 LDN 2005), trong trường hợp đặc biệt có thể được triệu tập họp bẩt thường. Thông thường các cuộc họp thường niên do Chủ tịch Hội đồng thành viên việc triệu tập (k I điều 49} hoặc do đề nghị của Hội đồng Quản trị {khoản 2 Điều 97). Nểu quá thời hạn qui định tiến hành cuộc hạp thường niên mà Chù tịch Hộỉ đồng thành viên hoặc Chù tịch Hội đồng quản trị không tiển hành họp thì nhóm thành viên cỏ quyền yêu cầu hoặc Hội đồng quàn trị, Ban Kiểm soát hoặc các cổ đông cỏ quyển yêu cầu họp theo qui định cùa LDN 2005 và Điều lệ đoanh 29 Xem Luật sư Nguyễn Ngọc Bích, đâ dẫn, trang 255. 194
nghiệp, c'ác cuộc họp bất ihưưng clirợc triệu tập irotìg những trường hợp đặc biệt do những thảnh phần theo đủng qui định cua pháp luật (khoàn 2 và 3 Diều 41 và khoán 3 Điều 97 LDN 2005), đỏ ỉù irong trường hợp các thành vicn cũa công ty Trách nhiệm hừu hạn hoặc Hội đồng quàn trị, Ban kiểm soát hoậc nhóm cổ đỏng có quyền triệu tập cuộc họp, Đối với cỏng ty TNHH cuộc họp Hội đàng thành viên phải liến hành tại trụ sở chính của công íy nếu Điều lệ không cỏ qui định khác, dối với công ty cồ phần địa điểm họp phái trên lầnh thổ Việl Nam. Việc triệu tập phải thực hiện ihco những trinh ĩự sau: Lập danh sách cồ đông có quyển dự họp dựa trên sổ đăng ký cò vỉõng cùa công ty. Danh sách nảy phải iập xong chậm nhất 30 ngày trước ทนày khai mạc cuộc họp Đại hội đồng cồ dỏnti nếu Điều lệ không qui định mộl thời hạn ngẩn him (Diều 98 Luật DN 2005), Lập danh sách cồ đông có quyền biểu quyết. Giai quyết các khiếu nại lien quan đến danh sách cồ đông được quyền dự họp vả cổ đòng có quyền biếu quyẻi. Trong trường hợp cỏ kiến nghị của các thành viên hoặc cổ đông (cỏ quyển kiến nghị theo qui định của Điểu lệ doanh nghiệp) bằng văn bản và cỏ đầy đù nội dung theo qui định, được gừi đến công ty đúng thời hạn qui định thì phái chỉnh sữa nội đung theo yêu cầu họp của thành viên (đối với công IV TNHH) hoặc phài đưa vào dự kiến chương trinh và nội dung cuộc họp, kiến nghị được chính thức bồ sung vào chương trình nểu được Đại hội đồng cổ đông chấp thuận đổi với cõng ty cồ phần (Điều 100 Luật DN 2005). Lập chương trinh và nội dung cuộc hợp. chuẩn bị tãi liệu, xác định thời gian và địa điểm họp. Gửi thông báo trực tíép băng phương ihức bào đảm đển từng thành viên hoặc cổ dông có quyền dự họp irước ngày tiến hành cuộc họp một thài gian theo qui định cùa Diều lộ hoặc trước 7 ngày theo qui định của LDN 2005 (Điều Ỉ00 Luật DN). Gữi kèm theo giấy mời ỉà chươrte trình họp. các tài liệu thảo ỉuận làm cơ sờ để thông qua các quyểt định và mẫu chi định đạì điện theo uỷ quyền (Diều 100 Luật DN). 195
Điều kiện tiển hành cuộc họp Để cuộc họp có giá trị phải có số thành viên hoặc cổ đông tổi thiểu tham đự. Nểu không có đù sổ thành viên hoặc cồ đông này thi cuộc họp không đủ điều kiện tiến hành. Đối với công íy TNHH cuộc họp Hội đồng íhàiìh viên được tiến hành khi có sổ thành viên dự họp đại diện ít nhấl 75% vốn điều lệ hoặc một tỷ lệ cụ thể khác Điều lệ công ty quy định. Trường hợp cuộc họp lần ihử nhất không đủ điều kiện tiến hành theo quy định trên thì được triệu tập họp lần thứ hai trong thời hạn mười lãm ngày, kề từ ngày dự định họp lần thứ nhất. Cuộc họp Hội đồng thành viên triệu tập lần thứ hai được tiến hành khi có sổ thảnh viên đự họp đại diện ít nhất 50% vổn điều lệ; tỷ lệ cụ ĩhề do Điều lệ công ty quy định. Trường hợp cuộc họp lần thử hai không đù điều kiện tiến hành Iheo quy định trên thì được triệu lập họp lẩn thứ ba trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày dự định họp lần thứ hai. Trong trường hợp này, cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành không phụ thuộc số thành viên đự họp và sổ vốn điều ỉệ được đạỉ diện bởi sổ thành viên dự họp, Đổi với công ty cổ phần cuộc họp Đại hội đổng cổ đông được tiến hành khi có sổ cổ đông đự họp đại điện it nhất 65% tổng sổ cổ phần có quyền biểu quyết hoặc một tỳ lệ cụ thể khảc do Điểu lệ công IV quy định. Trường hợp cuộc họp lần thứ nhẩt không đù điều kiện tiến hành theo quy định tại khoản 1 Điều này thì được triệu tập họp lần thứ hai trong thòi hạn ba mươi ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất. Cuộc họp cùa Đại hội dồng cổ đông triệu tập lần thứ hai được tiến hành khi cỏ số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 51% tổng số cồ phần cổ quyển biếu quvct hoặc một tỳ lệ cụ thể khác đo Điều lệ cồng ty quy định. Trường hợp cuộc họp triệu tập lần thử hai không đủ điều kiện tiến hành theo quy định tại khoản 2 Điều này thì được triệu tập họp lần thứ ba trong thời hạn hai mươi ngày, kề từ ngày dự định họp lần thứ hai, Trong trường hợp này, cuộc họp cua Đại hội đong cổ đông được tiến hành không phụ thuộc vào số cố đông dự họp và tỷ iệ số cồ phần có quyền biểu quyết của các cổ đông dự họp, Thông qua quyết định LDN cho phẻp Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đong dược thông qua quyết định tại cuộc họp bằng hai phưcmg thức: Biếu quyết tại cuộc họp 196
hoộe láy ý kiền bảng văn bân. Quyéi định của Hội đồng thành viên hoặc Đạì Hội dồng cô đông được thông qua khi: Dược số phiếu dại diện lì nhấi 65% lổnii số vốn góp cùa các thành vicn dự họp hoặc 65% lổng số phiểu biéu quyểt của tất cà cồ đông dự họp chấp thuận chấp thuận; tỷ lè cụ thề do Điều lệ công ly quy định; Dưực số phiếu đại diện ií nhất 75% tông sổ vốn góp của các thành viên dự họp chẩp thuận dối với quyết định bán tài sân có gíả trị bẳng hoặc lớn hư tì 50% tổng giá trị lài sản được ghi trong bảo cáo tài chính gần nhất cùa công ty hoặc một tỳ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty, đối với quyết định về loại cổ phần và tổng รง cồ phần của từng loại được quyền chào bán (trong công ty cổ phần); sừa đổi. bố รนทR Điều lệ công ty; tổ chức lại, giãi thổ công ty. Tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định, Quyết định của Hội dồng thành viên hoặc Đại hội đồng được thông qua dưới hình rhức lẩy ý kiển băng vân bàn khi được số thành viên đại điện ít nhất 75% vốn điều lệ chấp thuận; tỳ lệ cụ the do Điều lệ công ty quy định, Riêng đối với công ty cổ phần việc biểu quyểt bầu thành vỉên Hội đồng quản Irị và Ban kiểm soát phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu, theo đó mồi cồ đông có tồng sổ phiếu biểu quyết tưcmg ứng với tồng số cổ phần sờ hữu nhân với số thành viền được bầu của Hội đồng quản trị hoặc Ban kiẻm soát và cổ dòng có quyền dồn hết tổng số phiếu bầu cùa mình cho một hoặc một số ứng cử viên. Lưu ỷ : Tuy nhiên khi tư vẩn cho các doanh nghiệp về điều kiện tiến hành các cuộc họp Hội done thành viên* Đại hội đồng cổ đông các luật รน phài lưu ý rẳng theo qui định tại Nghị quyết cùa Quốc hội sổ 71/2006/QHJ ỉ ngày 29 tháng ] l năm 2006 phê chuẩn NĐ thư gia nhập tổ chức íhương mại thá giới (WTO) cùa Việt Nam thì công ty trách nhiệm hữu hạn, công tỵ cổ phần được quyền quy định trong Điểu ỉệ công ty nhừng vấn đề sau: 1. Số đại điện cần thiát để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Mội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông 2. Các vẩn đề thuộc thầm quyền quyết định cùa Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông; 197
3. Ti ỉệ đa số phiếu cần thiết (kể cà tỷ lệ đa sổ 51 %) đe thông qua các quyết dịnh của Hội dồng thành viên, Đại hội dồng cố đông. Chế độ bầu thành viên Hội đồng quàn trị và Ban kiêm soát iheo phương pháp cộng đồn phiếu. Mục c khoản 3 Điều 104 LDN 2005 qui định việc bầu thành viên Hội đồng quàn trị và Ban kiềm soát phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiểu. Đây là một trong các qui định mới cúa LDN 2005 nhằm bảo vệ quyền của các cổ đông thiểu sổ. Trước kia theo cách bầu trực tiếp các các cổ đông nắm quyền sờ hừu đa số sẽ luôn luôn cứ được dại diện của mình vào Hội đồng quản trị, trong khi đó các cổ đông thiểu sổ sỗ không có cơ may này. Theo qui định mới của LDN 2005 các cổ đông thiểu sổ có thể cộng dồn tấỉ cà các phiếu bầu cùa mình cho một úmg cử viên vảo Hội đồng quản trị và nhu vậy các cổ đông thiểu số cùng cử được đại điện cũa mình vào Hội đồng quản trị. Các luật sư cần nám chắc phương thúc bò phiếu iheo kiểu cộng đồn để hưởng dẫn cho công ty thực hiện. Yêu cầu huỷ bò quyểt định của Hộì đồng thành viên và Đại hội đồng cổ đông. Nếu trình tự và thù tục triệu tập cuộc họp Hội đồng thành viên và Đại hội đồng thảnh viên không thực hiện theo các qui định trên hoặc Điều ]ệ doanh nghiệp, hoặc nội dung các quyết định vi phạm pháp luật hoặc trái với Điều lệ thì các thành viên, cồ đông có quyền đề nghị Tòa án xem xét huỳ bỏ quyết địtứi này (Điều 107 Luật DN). Trong trường hợp thành viên hoặc cổ đông không đồng ý với quyết định của Hội đồng thành viên hoặc Đạí hội đổng cổ đông có thế yêu cẩu công ty mua lại cồ phần cùa mình (Điều 43 và Điều 90 Luật DN). 2.5. ỉ.2. Nguyên (ắc hoại động và quì trình ban hành quyết định cùa Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần. Cùng như đổi với Hội đồng thành viên và Đại hội đồng cổ đông, nguyên tác hoạt động của Hội đồng quản trị là nguyên tác tập thể. Điều đó có nghĩa là cá nhân các thành viên Hội đồng quản trị không có quyền tác động vảo bộ máy quản lý với tư cách là cá nhân, Chỉnh vì vậy các cuộc họp Hội đồng quản trị có ý nghía rất quan trọng vỉ tất cà các quyết định do Hội đồng quản trị ban hành đều phải tuần theo ngưyên tắc tập thể. Hội đồng 198
quán trị được ưiệu tập họp vào bẩt cử khi nào theo yêu cầu của Chú tịch Hội đồng quân trị nhưng mồi quí phài họp ít nhẩỉ một lần (Điều 112 LDN). Cuộc họp cỏ thề dược tiến hành tại trụ sờ chính cua công ty hoặc ở nơi khác. Hội đồng quản trị còn có the họp bất thường theo yêu cầu của Ban kiểm soát hoặc khi có để nghị cùa Tổng Giám đổe hoặc Giám đổc hoặc các trường hợp khác iheo qui định cùa Điều ỉệ. Cũng như đối với tư vấn vẻ nguyên (ắc hoạt động và thù tục thông qua các quyểi định cùa Hội đồiìiĩ thành viên. Dại hội dồng cồ đông, các luật sư cần tư vấn cho doanh nghiệp tuân thù triệt dẻ các qui định cùa LDN và Đĩều lộ doanh nghiệp dối với thù tục triệu tập cuộc họp, điều kiện tiến hành cuộc hụp và nguyèn tác thông quu các quvct định {Diều 112 Luật DN). Nhiộm vụ cùa Luật sư nội bộ trong doanh nghiệp là bảo đảm tính bợp pháp của các cuộc họp Hội đồng quàn trị và bào đàm các các quyết định được ban hành có hiệu lực. Dể thực hiện việc nảy nếu được phân cõng trong ban thư kỷ chuẩn bị cho các cuộc họp Luậĩ sư thường lập danh mục các công việc và trinh tụ, thời gian cần thực hiện để chuẩn bị cho cuộc họp. Trong trường hợp không được phân công trực tiếp Luật sư có nhiệm vụ theo dõi các công việc cùa Ban Thu ký chuẩn bị cuộc họp, nếu thẩy cỏ sai phạm cần thông báo kịp thời cho niìừng người có thẩm quyển để kịp thời điều chình cho đúng luật. Ví dụ: nếu thấy Chủ tịch Hội đồng quán ưị gửi thông báo mời họp không đâm bản thời gian tổi thiểu qui định trong Điều lệ hoặc LDN Luật sư có nhiệm vụ kịp thời thông báo về sai phạm này cho Chủ tịch Hội đồng quản trị để lùi thời gian họp đẻ đám bảo thời gian tổ! thiểu phải thông báa trước khi họp. Biên bán cuộc họp Việc ghi chép biên bòn các cuộc họp là một công việc hết sức quan trọng vi biên bàn các cuộc họp [à bàng chứng để chửng minh cho tính hợp pháp cùa các cuộc họp và các quyết định được ban hành tại các cuộc họp. về tính quan trọng của biên bản các cuộc họp một nhà íư vẩn đã phát biểu: “ Cần coi các biên bản họp như những bức ihư dành cho bất kỳ vị quan toà nào” 30 vì nếu xảy ra việc kiện cáo hoặc khiếu nại về tỉnh hợp pháp cùa các cuộc họp và cảc quyết 30 Xem: Quàn trị doanh nghiệp hiện đai cho Giảm đốc và ỉhành viên Hội đồng Quán (rị ở Việt Nam, Nhà xuẩt bún tài chinh, năm 2006, ท'. 80 m
định được ban hành thì bao giờ cũng phải xem xét đến các biên bàn cuộc họp. Trong bièn bân phài đề cập đến những thông tin quan trọng sau: - Thời gian, địa điểm tiến hành cuộc họp; - Số nguời tham dự cuộc họp, sổ người vắng mặt, lý do vẳng mặt; - Toàn bộ nộỉ dung cuộc họp theo trình tự; - Các quyết định ban hành và lý do đưa ra các quyết định này; * Các ỷ kiến đóng góp cùa từng người; - Hình thức biéu quyết và tỷ lệ biểu quyết cùa từng quyết định được ban bảnh; - Các quan điểm bẩt đồng (các ỷ kiến không đồng tình với quyết định đuâ ra); - Thời gian kết thúc; - Chữ ký cùa các thành viên tham dự cuộc họp hoặc chữ ký của Thư ký và Chù tịch hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch Hội đồng quản trị. Thòng thường Luật sư có thể ỉà người lập Biên bản hoặc là người xem lại Biên bản cuộc họp do thư ký lập nhưng nhiệm vụ cùa luật sư ỉà kiểm tra nội dung của Biên bàn, nếu thẩy chưa đầy đủ các yểu tổ nêu trên thì bổ sung hoặc đề nghị bổ sung, Nguyên tảc hoạt động và qui trình ban hành quyết định của Ban Điều hành Ban điều hành bao gồm Tổng Giárn đốc/Giảm đổc, các Phó tổng giám đổc/Phỏ Giám đốc và Trường các Phòng, ban, Cho nhánh, đem vị trực thuộc doanh nghiệp. Trong tiếng Anh/Mỳ Tồng Giám đốc/Giám đốc thường dược gọi là CEO (Chief Executive Officer), Tổng Giám đốc/Giám đốc, người đại dỉện theo pháp luật của doanh nghỉệp (nếu Điều lệ không qui định Chủ tịch Hội đồng Quản trị/Chỏ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật), là người điểu hành công việc kinh doanh hàng ngày cúa công ty, chịu sự giám sát của Hội đồng quản ưị/Hộí đồng thành viên và chịu trách nhiệm trước Hội đồng quản trị/Hội đồng thảnh viên và tmớc pháp luật về việc thực hiện các quyền và nhỉệm vụ được giao (Điểu 55, 116, khoản 4 Điều 137 200
LDN). Riêng dối với doanh nghiệp tư nhân thì C hù doanh nghiệp tư nhân là ĩìgười dại diện theo pháp luật và chịu irựe tiếp quán lý điều hành hoạt động kinh doanh cũa doanh nghiệp kê cà trường hợp ihuè người khác làm Giám đốc quán lý doanh nghiệp (Điều 143 LDN)• Như vậy nếu như Hội đồng quàn trị làm việc theo nguyên tắc tập thề và chịu trách nhiệm trước Đại hội đồng cổ đông thi Ban điều hành làm việc theo nguyên tắc tập trung và chịu trách nhiệm về việc điếu hành còng ty trước Hội đồng quản trị. Trên thực tế Tổng Giám đổc/Giảm đốc cỏ nhiều người giúp việc vả tạo thành Ban Giám dốc (Ban điẻu hành} nhưng cơ cấu quán lý cùa Ban giám đốc không được coi là tập thể. Giâm đốc phải chịu trách nhiệm cá nhân chứ không phai chịu trách nhiệm liên đới - tập thế như các thành viên Hội đồng quán irị. Dú là được bầu hay được thuê Tồng Giám đổc/Giám đốc làm việc theo qui định của pháp luật, điều lệ doanh nghiệp, Nghị quyết cùa Hội đồng íhảnh viên, Hội đồng quàn tri và hợp đong đã ký kết với doanh nghiệp. Nguyên tẳc tập trung ờ đây cỏ nghĩa ỉà Tổng Giám đốc/Giám đốc có quyền quyết định các vấn đề liên quan đển cồng việc kinh doanh hàng ngày của công ty mà không cần phài có quyết định của Hội đồng thành viên/Hội đồng quản trị (trừ những vẩn đề cần có ý kiến của Hộì đồng thành viên/ Hội đồng quản trị theo qui định của luật, điều lệ và các văn bân quàn lý nội bộ khác của công ty). Bên cạnh việc có toàn quyền quyết định các biện pháp giải quyết cảc vấn đề nảy sinh trong quá trình kinh doanh, Tồng Giám đốc/Giám đốc phàí chịu trách nhiệm về những quyểt định đó trước Hội đồng thành viẽn/Hội đồng quản trị công ty. Thông thuờng các luật sư nội bộ ìảm việc với Ban điều hành nhiều hom ià với Hội đồng thành viên/Hội dồng quản trị. giúp Ban điểu hành thực hiện việc điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty theo đúng pháp luật, cụ thề lả gỉúp Ban điều hành ban hành các qui định, các văn bàn quàn lý nội bộ phù hợp với qui định cùa pháp luật, điều lệ doanh nghiệp vả hợp đồng ký kết với công ty. 2.5.2. Tư vấn về phạm vi chịu ỉrảch nhiệm của người quản lý, điều hành doanh nghiệp Theo quĩ định của LDN 2005 (Điều 119) các thành viên Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc/Giám đốc có bồn phận: 201
Thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao theo đúng quy định của Luật nảy, pháp luật cỏ liên quan, Điều lệ côns ty. quyết định của Đại hội đồng cổ đông; - Thực hiện cảc quyền và nhiệm vụ được giao một cách trung thực* cẩn trọng, tổt nhất nhằm bào đàm lợi ỉch hợp phảp tối đa cùa công ty và cổ đông của công ty; - Trung thành với lợi ích của cong tỵ vả cổ đông của công ty: không sử dụng thông tin, bỉ quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, lạm dụng đỉa vị, chức vụ và tài sản của công ty đe tư lợi hoặc phục vụ lợi ích cùa to chức, cá nhân khác; - Thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho công ty về các doanh nghiệp mà họ vả người có liên quan cùa họ làm chù hoặc có phần vổn góp, cổ phần* Như vậy, với vai trò là luật sư tu vấn quàn lý nội bộ trong doanh nghiệp iuật sư, đối với nộí dung tư vẩn về bổn phận, trách nhiệm cùa người quản iý điều hành doanh nghiệp luật sư có nhiệm vụ; - Tư vẩn cho các thành viên Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc/Giám đốc thực hiện các nhiệm vụ được giao theo đúng qui định của luật, Điều lệ. quyết định cùa Đại hội đồng cồ đông. - Thông báo cho các thành viên Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc/Giám đốc về trách nhiệm cùa họ trong việc thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho công ty về các doanh nghỉệp mà họ và người liên quan của họ làm chủ hoậc có phần vốn góp, cổ phần; - Tư vấn cho các thành viên Hội đồng quàn trị, Tồng Giám đốc/Giám đổc về bổn phận cùa họ trong việc trung thành với lợi ích cúà công ty. Trong quá trinh quàn lý và điều hành công việc của công ty cảc thành viên Hội đồng quản trị vả Tổng Giám đốc, Giảm đốc có thể phải chịu trách nhiệm trước những ìỗi và hành vị vi phạm pháp luật cùa mình trước công ty, cổ đông, thành viên góp vốn hoặc trưởc một bên thứ ba nào đó. Nhiệm vụ của luật sư tu vấn nội bộ ỉà giúp cho cảc chức danh này hiểu được các trách nhiệm họ cỏ thể sẽ phải chịu và trong những trường hợp nào họ có thể phải 202
chịu trách nhiệm. Các trách nhiệm mà các chức đanh này có thể phải gánh chịu là: - Trách nhiệm về bổn phận phải trung thực, cần trọng và trung thành với lợi ích cùa công ty; Việc chứng minh rằng các chức danh quàn tý và điều hành vi phạm nghĩa vụ trung thực, cẩn trọng là việc rắt khó vì LDN không đưa ra cãc tiêu chí vè hành vi vi phạm bổn phận trên. Theo luật của Mỳ một thành viên Hội đồng quán trị hay Tồng Giánใ đổc đâ thực hiện các công việc được giao với sự trung ihành, với sự xéí đoán có đầy đù thônư tin vả với sự cẩn thận mà một ngựời nào ờ cùng địa vị tin tường một cách hợp lý rằng điều đã làm lả thích hợp trong hoàn cành tương tự và diều đó có lợi nhất trong công ty, thì thành viên Hội dồng quàn trị, Tổng giám đổc, Giám đốc đó được coi là đâ đáp ứng đầy đù \'êu cầu buộc họ phải trung thảnh và cẩn thận kill làm việc cho công ty*'1. Ví dụ: một Tổng Giám đốc của công ty A đà ký một hợp đồng thương mại với một đổi tác mà đổi tác này bị phá sàn bởi một nguyên nhân hoàn toàn bất ngờ với chính đối tác đó và vi đổi tác này phá sán nền đã mang lại thiệt hại cho công ty A. Trong trưởng hợp này nếu chứng minh được rằng Tổng giám đổc công ty A đã ký kết hợp đồng theo đúng các qui định cùa luật, điều lệ, các qui chế quàn lý nội bộ khác của công ĩy A và đâ thực hiện đầy đù các biện pháp phòng trừ rủi ro ờ mức độ thông thường nhất hay nói cách khác ông ta không vi phạm một quì dịnh nào của luật và không ai ờ vị trí của ông Giám đốc này với tất cả sụ cẩn thận xét đoán với đầy đủ thông tin có thể biểi đuợc rằng đổi tác kia có thể phá sàn thì không thể nói ỉà ông ta đâ không hoàn thành bổn phận của người quản ỉ ý và càng không thể buộc Tồng Giảm đốc này phải chịu trách nhiệm dan sự về các thiệt hạĩ của công ty trước Hội đồng quàn trị, cổ đông hoặc thành viên góp vốn cua công ty A, - Trách nhiệm dân sự; Các chức danh quản lý vả điều hành công ty phải chịu trách [ìhiệm dân sự trước công ty, cổ đông, thành viên góp vốn hoặc một bên thứ ba vì việc họ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ cùa mình Xem Luại sư Nguyễn Ngọc Bích, đã dần, tr.299. 203
và gây íhiệt hại. Căn cử để xác định trách nhiệm dân sự cùa các chức danh này là có hành vi vi phạm luật trong điều hành cống ty như vi phạm luật, điều lệ, các nghị quyết, quyểt định hoặc các qui định khác trong nội bộ công ty, có lồi, gây thiệt hại cho công ty và có mối quan hệ nhân quà giừa hành ví vì phạm và thiệt hại xảy ra. Ví dụ; nểu Tổng Giám đốc cùa công ty B có trách nhiệm thực hiện việc mua mộl sổ lượng cổ phiếu nhất định của một đối tác theo quyết định cùa Hội đồng quàn trị vì Hội đồng quàn trị đà nẳm được các thông tin lả việc mua các cồ phiếu này sẽ mang lại một khoản lợi rất lớn. Nhimg ông Tồng Giám đổc này đà viện ỉý do công ty A vào thời điềm này không có khả năng tài chính để thực hiện giao dịch đó và vi vậy ông ta đà đứng ra mua toàn bộ số cồ phiếu này với tư cách cá nhân của ông ta. Trong trường hợp này Tồng Giám đổc công ty A đẫ không thực hiện nhiệm vụ được giao một cách trung thực và cẩn trọng, tốt nhất nhàm bào đảm lợ i ích hợp pháp tổi đa cùa công tỵ và cồ đông cùa công ty A nếu chứng minh được ràng ông ta đâ không ĩhông báo kịp thời cho Hội đồng quán trị khả năng tải chính của công ty vào thời điểm này và đã không thực hiện các biện pháp để huy động vổn từ các nguồn khác như vay vốn cùa Ngân hàng trong khí công ty có khả năng vay vổn vào thời điểm đó. Ngoài ra Tồng Giám đổc của công ty B này còn sừ dụng cơ hội kinh doanh cùa công ty để thu lợi riêng cho cá nhân mình. Vì vậy trong trường hợp này Tồng giám đốc cồng ty B dằ vi phạm ชุน! định của pháp luật về quản lý và điều hành công ty và phải chịu trách nhiệm dân sự truởc công ty B nếu chứng minh được thiệt hại. Trách nhiệm hình sự. Các chức danh quàn trị và điều hành công ty phải chịu trách nhiệm hình sự nếu chứng minh đurợc rằng trong khi thực hiện nhiệm vụ cùa công ty họ đã vi phạm các qui định của BLHS hay nói cách khác hành vi của họ có dấu hiệu tội phạm qui định tại BLHS. 204
Chương 3 Tư VẤN PHẤP LUẬT VỂ SỬ DỤNG LAO ĐỘNG TRONG DOANH NGHIỆP G iớ i th iệ u G iởi thiệu Trong quá trình sừ dụng ỉao động, 1. Tư vấn tuyển cỊụng lao nhu cầu sử dụng dịch vụ cùa luật sư động đòi với việc íư vấn vể tuyển dụng, 2. Tư vấn quản lý, sử dụng quản lý, sử dụng cũng như chấm dứt lao động trong doanh nghiệp quan hệ lao động khả lớn. Việc trợ 3. Tư vấn chẩm dứt quan hệ giúp của luật sư đối với loại công việc lao động này mang lại nhiểu lợi ích cho người sử dụng lao động cả ở khía cạnh pháp lý và kinh tế. 1, T ir vẩn tuyển đụng lao động Hoạt dộng tuyển dụng iao động có một vai trò rất quan trọng bởi thông qua tuyển dụng, người รน่ dụng lao động có đirợc mộl đội ngũ lao động phù hợp với nhu cầu và đặc điểm sản xuất, kinh doanh cùa doanh nghiệp, đảm bào cho sự phát trién của doanh nghiệp. Pháp luật trao quyền tự chù cho người sử dụng lao động trong việc tuyển đụng lao động. Người sừ dụng lao động có toàn quyền quyết định sổ Iưựng lao động cần tuyển; điều kiện mà người lao động cần đáp ứng; cách thức tuyền (trực tiếp hoặc thông qua tồ chức giới thiệu việc làm). Tuy nhiên, quyền tự chủ trong hoạt động tuyẻn đụng của người sử dụng lao động phải trong khuôn khổ pháp luật. Chính vì vậy, khi tư vẩn cho người sử dụng lao động trong quá trinh ณyen dụng lao động, luật sư cần phải nghiên cửu những văn bàn pháp luật sau: Bộ luật Lao động; NĐ số 39/2003/NĐ - CP ngày 18/4/2003 cùa Chính phủ về tuyển lao động; Thông tư sổ 20/2003/TT - BLĐTBXH ngày 22/9/2003 của Bộ Lao động - Thương binh và xã hội. Theo nhừng quy định này thì việc tuyển đụng lao động phải tuân theo một quy trình sau: 205
Bước /: Thông tin tuyển đụng Theo quy định của NĐ số 39/2003/NĐ-CP ngày 18/4/2003 quỵ định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều cùa BLLĐ về việc làm, Thông tư 20/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/9/2003 hướng đẫn thi hành một sổ điều cùa Nghị định số 39/2003/NĐ-CP ngày 18/4/2003 của Chính phủ về tuyển íao động, ít nhất. 7 ngày trước khi nhận hồ sơ đảng ký dự tuyển của người lao động, người sử dụng lao động phàỉ thông báo trến các phương tiện thông tín đạí chúng và niêm yết tại trụ sờ đoanh nghiệp về nhu cầu tuyển đụng lao động. Như vậy, khi tuyển dụng lao động các đoanh nghiệp phài thực hiện việc thông tin công khai về nhu cầu tuyền dụng lao động cùa đơn vị mình. Ngoài việc niêm yểt tại trụ sở cùa doanh nghiệp, thông tin tuyển dụng phổi được thông báo trên một trong các phương tiện thông tin đại chúng sau: Báo ở trung ượng hoặc .địa phương; Đài phát thanh ở Trung ương hoặc địa phương; Đài truyền hình ở Trung ương hoặc địa phương, Trong thực té, tùy thuộc vào lĩnh vực hoạt động của đoanh nghiệp, đổì tượng, vị trí cần tuyển dụng mả Luật sư có thể tư vấn để các doanh nghiệp thông tin tuỹển đụng ở đâu. Nểu doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực truyền thông, công nghệ thông tin, cần tuyển kỹ sư tin học thì thông tin tuyển đụng nên được thông báo trên mạng internet, qua các trang |?áo điện tử, các website cùa doanh nghiệp, Ngoài ra, việc'thông tin tuyển dụng tại các trường đại học, các học viện đào tạo chuyên ngành, các trường dạy nghề cũng l.à một hướng ĩhích hợp. Nộỉ đuíig của thông báo tuyển dụng cũng ià một vấn đề mà các doanh nghiệp cần quan tâm. Theo quy định của NĐ sổ 39/2003 và Thõng tư sổ 20/2003 thì nội dung thông báo về việc tuyển đựng phải đầy đù, chính xác cho từrig vị trí công việc, bao gồm: (1) Sổ lượng lao động cần tuyển cho từng vị tri công việc cần tuyển; (2) Nghề, công việc cần tuyển cho từng vị trí công việc cần tuyển; (3) Trình độ chuyên môn: ngành nghề và cấp đào tạo; (4) Thời hạn hợp đồng lao động sẽ giao kết sau khi được tuyển; (5) Mức lương và các khoản thu nhập khác cho từng vị trí cần tuyển; 206
(6) Điều kiện làm việc cùa người lao động (địa điểm làm việc, thời diém bải đầu làm việc, thời giờ làm việc, thời uiở nghi ngơi, an toàn lao động, vệ sinh lao động); (7) Các ycu cầu cần thiết của người sử dụng lao động; (8) Các gíẩy tờ trong hổ sơ đãng ký dự tuyển; (9) Thời hạn nhận hồ sơ đăng ký dự tuyển lao động, thời gian tuyền. Mục đích chính của việc thông tin tuyền dụng là thông báo công khai cho mọi người được biết về nhu cầu tuyển lao dộng cúa một đoanh nghiệp, một tổ chửc nào đó. Tuy nhiên, dưới góc độ tư vấn quản lý doanh nghiệp, luật sư cần lưu ý tư vấn đề các doanh nghiệp khi thông tin tuyển dimg kết hợp được việc quáng cáo cho doanh nghiệp. Thông lin tuyển đụng cần phải được thiết kề một cách khoa học để nguời tiếp cận thông tin hình dung được: hỉnh ánh cùa doanh nghiệp; tuyên ngôn của doanh nghiệp. Đề đạt được mục đích dỏ, các doanh nghiệp nên thiểt kể các mẫu tuyền đụng cho riêng mình. Bước 2: Tiếp nhận và xử lv hồ sơ tuyền dụng ĩ lồ sơ tuyển dụng íà những giấy tờ, tài liệu mà ngượi lao động phải nộp cho cơ quan, tồ chức cổ nhu cầu tuyền dụng khi họ muổn thum gia dự tuyển. Theo quy định của pháp luật, hồ sơ tuyền dụng bao gồm các loại giấy tờ, tài liệu sau: 1) Phiếu đăng ký dự tuyển lao động theo mẫu do Bộ Lao động - Thương binh - Xẵ hội quy định; 2) Bán sao sổ lao động (không cần còng chứng). Trường hợp chưa được cấp sổ lao động thì phải cổ sơ yểu !v lịch theo mẫu do Bộ Lao động - Thương binh và xã hội quy định; 3) Bàn sao các văn bằng, chứng chỉ theo yêu cầu của vị trí đự tuyền (không cẩn công chứng); 4) Giấy khám sức khòe của cơ quan y tế có ihầm quyền; 5) Các giấy tò khác do doanh nghiệp quy định do tinh chất nghiêm ngặt cua công việc. Luật sư cần lưu ý: theo quỵ định của pháp luật, các giấy tờ, tải liệu trong hồ sơ tuyển dụng như bàn sao sổ lao động; bàn sao các văn bằng. 207
chứng chi không cẩn công chửng, chứng thực. Do đỏ, đề tránh phiền phức cho người lao động khi nộp hồ sơ đự tuyền, các doanh nghiệp không nên yêu cầu người lao đỘHịỊ nộp các giấy tờ, tài liệu phâì qua cồng chứng, chửng thực. Nếu úng viên trúng tuỹển thì doanh nghiệp mới yêu cầu ứng viên xuất trình bàng tất nghiệp gốc hoặc các giấy tờ gốc để đổi chiếu, kiềm tra. Tiếp nhận và xừ lý hồ sơ là một công việc quan trọng của tuyển dụniĩ lao động. Theo quy định của pháp luật, khi người sừ dụng ỉao động nhận hồ sơ đăng ký đự tuyển của người lao động thì phải vào sổ theo dõi và cỏ giấy biên nhận trao cho người lao động. Trong giấy biên nhận phải ghi rỗ ngày, tháng, năm nhận hồ sơ, hồ sa bao gồm những gi và thời gian tuyển. Đẻ không bị íhất thoát, nhầm lẫn hồ sơ tuyển dụng, công tác tiếp nhận và xử ỉý hồ sơ phải làm tốt, phài có sự kiểm soát chặt che. Trên cơ sờ quy định của pháp luật- luật sư có thể tư vấn để doanh nghiệp xây đựng cho mình một quy trinh tiếp nhận và xử lý bồ sơ tuyền đụng. Có thể tham khảo quy trình tỉểp nhận và xử lý hồ sơ saụ đây: (1) Khi ứng viên nộp hồ sơ tuyển đụng thì bộ phận văn thư cùa đoanh nghiệp sẽ là người nhận hồ sơ, vào sồ theo đôi và phát giấy biên nhận hồ sơ cho ừng viên; (2) Phòng nhẵn sự của doanh nghiệp sẽ là bộ phận xừ lý hồ sơ (xem hồ sơ có đủ điều kiện không). Người kiệm soát hồ sơ của Phòng nhân sự sẽ phải ký tên vào hồ sơ và họ phải chịu trách lứiịệm về việc xừ ỉý đỏ. Khi xử ỉỷ hồ sơ, cán bộ phòng nhân sự cầu làm 1 bảng thông tin tóm tát về hồ sơ (tên, tuổi, giới tính, ngành nghề đào tạo, công việc đã ỉàm ). Thông tin tóm tắt này sẽ phát cho nhũrng người irong hội đồng tuyển dụng, tránh tình trạng những người trong hội đồng tuyển dụng hỏi nhừng câu hỏí các ứng viên đã trình bày hoặc khi hỏi phải mờ hồ sơ ra. Trên thực tế hiện nay, cảc doanh nghiệp thường không trà lại hổ sơ cho ứng viên không dự tuyền hoặc ứng viên không trúng tuyển. Việc làm đó cùa cảc doanh nghiệp là vi phạm quy định cùa pháp luật. Theo quy định của pháp luật, trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày thông bảo kết quả tuyển, người lao động không trứng tuyển hoặc không đến dự tuyển cỏ yêu cầu lấy lại hồ sơ đăng ký dự tuyển lao động thi người sử dụng lao động phàí trà lại hồ sơ đãng ký dự tuyển lao động cho người lao động và thu lại giấy biên nhận. 208
Bước 3 Thì tuyén Tùy theo diều kiện cụ thể của doanh nghiệp cùng như sự phù hợp với vị tri cần tuyền mã các doanh nghiêp cỏ the áp dụng những hinh thức tuyển dụng khác nhau. Việc thi tuycn lao động có thể đirợc thực hiện đưới 2 hình thức: thì viết hoặc thi vấn đáp (phỏng vẩn). Bước 4: Thông báo kết quả tuycn tiụng Trước đây, các doanh nghiệp thường khỏng quan tâm nhiều đến việc thòng báo kểt quà luyển dụng. Hẩu hét các doanh nghiệp thường chi gừi thòng báo cho nliừng người đạt kct quá. Đối với nhửng người không đạt kết quá thì hầu như không nhận được thông tin phàn hồi từ doanh nghiệp. Hiện nay, việc thông báo két quá tuyển dụng đâ được các doanh nghiệp quan tùm dúng mức, Luật sư cần tư vấn đe các doanh nghiệp xây dựng cho mình các mầu Thư thông báo tuyển đụng hoặc Thư mời (đổi vôi những ứng vièn trúng tuyền) và các mẫu Thư cám cm (đối với những ứng viên không trúng tuyền). Nếu tư vấn tuyển dụng lao động cho doanh nghiệp có vổn đầu tư nước ngoài thì ỉuật sư cần lưu ý: trong thời gian 07 ngày sau khi kểt thúc mỗi đợt tuyển lao động, doanh nghiệp cỏ vốn đầu lư nước ngoài phải thông báo đanh sách lao động đã tuyền được với Sờ Lao dộng - Thương binh và Xã hội nơi doanh nghiệp có trụ sà hoặc Ban Quà* lý các khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao (đối với cảc doanh nghiệp thuộc khu công nghiệp, khu ché xuất, khu công nghệ cao). Bước 5: Thử việc và ký hạp đồng lao động Thứ việc dổi vợi người lao động mới dược tuyển đụng ỉà một công việc cần thiết nhẳm đánh giá xem ngưởi lao dộng có thề đáp ứng được yêu cẩu cúa công việc không. Theo quy định của pháp luật, người lao động và người sử đụng lao động có quyền thỏa thuận về việc làm thử, thời gian thừ việc, quyền và nghĩa vụ cũa hai bên. Tuy nhiên, sự thòa thuận này phài tuân theo quy định cùa pháp luật. Thời gian thừ việc không được quá 60 ngày đổi với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn. kỳ thuật từ cao đăng trở lên; 209
không quá 30 ngày đổi với công việc có chức danh nghề cần trỉnh độ trung cấp, công nhân kỳ thuật, nhân vỉên nghiệp vụ; không quả 6 ngày đối với những lao động khác, Tiền lương của người lao động trong thời gian thừ việc ít nhất phải bằng 70% mức lương cấp bậc cùa công việc đó. Hết thời gỉan thử việc, người sừ dụng lao động phải thông báo két quà thừ việc cho người lao động. Nểu người lao động thừ việc đạt yêu cầu thì người sử dụng lao động phải tiến hành kỷ kết hợp đồng lao động với người ỉao động hoặc đâ hểt thời gian thừ việc, người lao động không được thông báo kết quá mả vẫn tiếp tục làm việc thì người đó đương nhiên được làm việc chính thức. Trên thực tế, nhiều tranh chấp lao động đã phát sinh ngay từ giai đoạn thừ việc. Nguyên nhân cùa tinh trạng này bất nguồn từ việc các bên thõa thuận không cụ thể, rô ràng hoặc tbòa thuận trái pháp luật về thời gian thừ việc, quyền và nghĩa vụ của các bên trong thời gian thừ việc. Do đó. khi tư vấn cho khách hàng ỉà người sừ dụng lao động trong giai đoạn thử việc, luật sư cần trao đồi để khách hàng thòa thuận rõ với người lao động về thời gỉan thừ việc, về quyền và trách nhiệm của người lao động trong thời gian thừ việc; hậu quả pháp lý nếu hết thời gian thừ việc mà người lao động không được thông báo két quà vẫn tiếp tục iàm việc; hậu quà pháp lý của việc các bên thỏa thuận thử việc quá thời gian luật định Nếu người lao động thừ việc đạt yêu cầu thi các bên sê giao kết họp đồng lao động chính thức. Theo quy định cùa pháp luật lao động, hiện nay các doanh nghiệp không bắt buộc phải sù dụng mẫu hợp đồng ๒ 0 động có sẫn. Do đó, luật sư cần nghiên cứu soạn thảo hợp đồng lao động rỉêng cho khách hàng của minh. Hợp dồng lao động nôn thiết kế phù hựp với công việc của từng người lao động vả phù hợp với đặc đicm riêng cùa doanh nghiệp, Khi tư vấn soạn thảo hợp đồng lao động, luật sư cần dàm bảo tính hợp pháp của các điều khoản trong hợp đồng, về nguyên tác, mặc đù hợp đồng lao động là sự thòa thuận giữa người lao động và người sử dụng ỉao động nhưng nếu sự thỏa thuận của các bên trải với phảp luật lao động, thòa ước lao động tập thể, nội quy ỉao động đang áp dụng trong doanh nghiệp hoặc hạn chế các quyền khác của người lao động thì một phần hoặc toàn bộ nội dung đó cùa hợp đồng ỉao động sẽ bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền 210
tuyên vô hiệu. Chính vi vậy. khi soạn thao hợp đồng lao động cho khách hàng, bén cạnh việc nắm chác quy định cùa pháp luật ỉao động hiện hành, luậi sư cần chú V tham kháo ĩhòa ước ỉao động, nội ' lao động và các vàn bân mang lính nội bộ khác của doanh nghiệp. 2. Tư vấn quản lý, sử đụng lao động trong đởanh nghiệp 2. /. Ttt vấn xây dụng nội quy lao độttg và thỏa ưởc iao động tập thề 2 ỉ ì Tư vẩn Xâvdựnịí nội iỊUY ỉuo t/rỉttự Nội quy lao động cỏ vai trò rất quan trọnu trong hoạt dộng quàn lý, sừ đụng lao động trong doanh nghiệp. Nội quy lao động lả cơ sờ để người sứ dụng lao động hiện thực hóa quyền quàn lý cùa mình nói chung và đâm bảo ký luậi lao động nói riêng. Đẻ nội quy lao động mang tính ứng đụng và khà thi cao. khi tư vẩn xây dựng nội quy ỉao động cho các doanh nghiệp ỉuật sư cần hiểu rõ về khách hàng của mình (lình vực hoạt động; đặc thù trong sản xuất, kinh doanh cũng như cách thức quán ỉỷ). Khi tư vấn xây đựng nội quỵ ๒ 0 động, luật sư cẩn ĩhể hiện đirợc những nội dung chú yếu sau: - Thời giờ làm việc và thời giờ nghỉ ngơi: Khi thể hiện nội dung này trong bàn nội quy ỉao động, luật sư cần tư vấn để người sừ đụng lao động quy định cụ thể về biểu thời giờ làm việc trong ngày (thời gian làm việc theo giờ hành chính; thời gian làm việc theo ca), trong tuần (một tuần phải làm việc bao nhiêu tiếng), thời giờ nghi giãi lao trong ca làm việc, số ca làm việc, ngày nghi trong tuần, ngày nghỉ iễ. nghi hàng nãm, nghi việc riêng, số giờ lủm thêm trong ngày, irong mần, trong Ìháng, trong năm; - Trật tự trong doanh nghiệp: Trong nội dung này cần quy định cụ thể về phạm vi iàm việc, đi lại, giao tiểp và những yêu cầu khác về giữ gìn trật tự chung; - An toàn lao động, vệ sinh ๒ 0 động ở nơi làm việc: Nội quy lao động phải thể hiện rỏ việc chấp hành nhừng biện pháp đàm bào an toàn ỉao động, ngăn ngừa tai nạn [ao động và bệnh nghề nghiệp của người ỉao động, tuân thù các quv phạm, các tiêu chuẩn an toàn lao động, vệ sinh ỉao động* việc sừ dụng và bao quán trang bị phòng hộ cá nhàn, vệ sinh công nghiệp tại nơi làm việc; 211
- Việc bảo vệ tài sàn và bí mật công nghệ, kinh doanh cúa doanh nghiệp; Báo vệ tài sàn và bí mậí công nghệ, kinh doanh cùa doanh nghiệp ỉà một trách nhiệm quan trọng mà người lao dộng phải thực hiện. Trong nội đung này cẩn quy định rõ trách nhiệm của người lao động ĩrortg việc báo vệ lài sản. tài liệu, tư liệu, sổ liệu của đơn vị thuộc phạm vi trách nhiệm được giao; - Cảc hành vi vi phạm kỷ luật ỉao động, cảc hinh thức xử lý kỳ luật ỉao động và trách nhiệm vặt chất. cỏ thê khẳng định, đâv là nội dung quan trọng nhẩt của bản nội quy lao động mà luậtsư cần tập trung khi tư vẩn. Trong nội dung này, doanh nghiệp cần thé hiện được những vấn đề sau: Những hành vi bị coi là hành vi vi phạm kỷ luật lao động; những hình thức xử [ý kỷ luật lao động; các loại trách nhiệm vật chất, mức độ thiệt hại, phương thức bồi thường. Để nội quy lao động có hiệu lực pbảp ỉuật. luậí sư cùng cần lưu ý doanh nghiệp về thủ tục ban hành và đãng kỷ nội quy lao động. Theo quỵ định cửa pháp luật, trước khi ban hành nội quy, người sừ đụng lao động phài tham khào ý kiển cùa Ban chấp hành công đoàn cơ sờ trong doanh nghiệp. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là người có thẩm quyền ký quyết định baภ hành nội quy lao động. Việc đảng ký bản nội quy lao động được thực hiện tại Sờ Lao động - Thương bính và Xã hội tình, thành phố trực thuộc trung uơng nơi có trụ sớ chính của doanh nghiệp hoặc tại Ban quàn lý khu công nghiệp, khu che xuất, khu công nghệ cao (sau đây gọi chung là khu công nghiệp) đối với các đơn vị thuộc khu công nghiệp theo uỷ quvền của Sở Lao dộng - Thương binh và Xâ hội. Khi đàng ký nội quy lao động, doanh nghiệp cỏ thể trực tiếp nộp hồ sơ hoặc gừi bưu điện theo hình thức thư báo đảm. Hồ sơ đăng ký nội quy lao động gồm 02 bộ với nhừng loại giẩy tờ, tài liệu sau: (1) Văn bản đề nghị đăng kỷ nội quy lao động; (2) Quyết định ban hành nội quy lao động; (3) Bán nội quy lao động; 212
(4) Các văn bàn quy định cùa dơn vị có liên quan đến kỳ luật lao động và trách nhiệm vật chấl (ทéน cô). Trong thời hạn 05 ngày ké từ ngày ký quyết định ban hành nội quy lao động, doanh nghiệp phải nộp hồ sơ đáng ký nội quy lao động cho cơ quan cỏ thảm quyển. Theo quy định, trone thời hạn 10 ngày (làm việc), kể từ ngày nhận được nội quy ๒0 động cũa doanh nghiệp, Sỡ Lao động - Thương binh và xà hội hoặc Ban quản lý khu công nghiệp phài thông báo bằng văn bàn ve việc dântí ký nội quy bo dộne. Nẻu hết thời hạn 10 ngày (làm việc) mà khônu cỏ thông bảo từ phía ca quan có thám quyền đăng ký nội quy lao động lhi nội quv lao động đưtmg nhiên có hiệu lực. 2 12 7'ư vẩn xây dựng ỉ hòa ước ỉao dộng tập thế Thoa ƯỚC ๒o động tập ihè lồ văn bản thỏa thuận giữa tập thề [ao động vã người sư dụng lao động vẻ các diều kiện lao động và Sừ dụng lao động; quyền lợi và nghĩa vụ của hai bên trong quan hệ lao động. Thòa ước lao dộng tập the khi được ký kết. thực hiện đủng pháp luật sẽ là nguồn quy phạm thích hợp tại chồ bổ sung cho nội quy doanh nghiệp, tăng cường ký luật trong doanh nghiệp và ỉà cơ sờ pháp lỷ quan trọng để giải quyết tranh chấp lao động khi có vi phạm. Theo quy định tại khoàn 2 Điều 48 Bộ luật Lao động, ihỏa ước lao động tập thể thuộc một trong các trường hợp sau đây thì bị coi là vô hiệu toàn bộ: (ị) toản bộ nội dung thỏa ước trái pháp luật; (ii) người ký kết ĩhỏa ước không đúng thẳm quyèn; <iii) ihỏa ước không tiến hành theo đúng trình tự kỷ kết,\)ề bàn thòa ước lao dọng tập thể cỏ hiệu lực pháp luậl, khi tư vấn xây dựng thòa ước lao động tập thể, luật sư cẩn lưu ý những vấn đề sau; - Nội dung cùa thỏa ước lao dộng tập thể Theo quy định của pháp ỉuật lao động* thỏa ước tập thể phải được xây dựng với nhừng nội dung sau: + Việc lâm và bào đảm việc làm: Trong phần này, thỏa ước tập thể phải íhể hiện được sự thỏa thuận cùa người lao động và người sử đụng lao động về các biện pháp báo đàm việc ỉàm; ỉoại hợp đồng đổi với lừng loại lao động, hoặc loại công việc; các trường hợp chấm dửt hợp đồng lao động; các 213
chế độ trợ cấp thôi việc^ trợ cấp mất việc làm, trợ cấp lạm ngửng việc; nâng cao tay nghề, đào tạo lại khi ihaỵ đồi kỹ thuật hay tổ chức sãn xuất; các nguyên tác và thời gian tạm thời chuyển người lao đọng làm viộc khác. + Thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi: Trong phần này, thỏa ước tập ĩhề phái quy định về độ dải thời giờ làm việc trong ngày, trong tuần; bố trí ca kíp: thời giờ nghỉ giải lao phù hợp với lừng loại nghề, công việc; ngày nghi hàng tuần, ngày nghỉ lề; chế độ nghi hàng năm kể cả thời gian đi đường; nghi về việc riéng; nguyên tác và các trưởng hợp huy động làm thêm giở. + Tiền lương, phụ cấp lương, tiền thưởng: Trong phần này thỏa ước lao động tập thể phải quỵ định rõ tiền ỉương tổi thiều hoặc lương trung bình (lương tháng, lương ngày hoặc lucmg giờ); ihang bảng lương áp dụng irong doanh nghiệp; biện pháp bào đàm tiền lương thực tể, phưcmg thức điều chinh tiền lưcmg khi giá cả thị trường biến động; nguyên tẳc trà lương (lương thời gian, lương sản phẩm hoặc lương khoán); nguyên tấc xây dựng và điểu chirìh đơn giá tiền lương; nguyên tẳc và điều kiện nâng bậc lương; các loại phụ cẩp lương; thòi gian trả lương hàng tháng; thanh toán tiền nghỉ hàng năm, tiền tàu xe; tiền lương trả cho giở làm thêm; tiền thưởng (thưởng đột xuẩt, thưởng thảng, thưởng cuối nãm, thưởng chẩt lượng, thưởng từ lợi nhuận) và các nguyên tác chi thường (có thể kèm theo quy chể), + Dịnh mức tao động: Khi xây dựng nội dung này, ỉuật sư cần thể hiện được các nguyên tác, phương pháp xây dựng định mức. áp dụng thử, ban hành, thay đổi định mức; loại định mức áp dụng cho các ioại lao động; các định mức trung bình, tiên tỉến được ảp dụng trong doanh nghiệp; biện pháp đổi với những trường hợp không hoàn thành định mức; nguyên tắc khoán tổng hợp cà !ao động và vật tư (nếu cỏ). + An toàn lao động, vệ sinh lao động: Trong phần này phải quy định rõ các biện pháp bảo đảm an toàn lao động, vệ sinh lao động; tiêu chuẩn và việc cung cấp phương tiện phòng hộ ๒ 0 động; chế độ bồi dưdng bàng hiện vật; các biện pháp câi thiện điều kiện làm việc; bồi thường tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp. + Bào hỉểm xâ hội; Trong phần này thòa ước lao động tập thể phải thể hiện rõ cáe quy định về trách nhiệm, quyền lợi của người sừ dụng lao 214
động vả người lao động trong việc đỏng góp, thu nộp, chì trả chế độ bảo hicm xà hội. Ngoài nhừng nội dung nói trèn, luật sư có thể tư vấn để các bên thoả thuận thêm những nội đung khác như: ihế ihức giải quyếĩ tranh chẩp lao động; ãn giữa ca; phúc lợi tập thề: trựcẳp việc hiểu, hỷ Để đảm bào cho thỏa ước lao động tập thể có hiệu lực pháp luật, luật sư cần lưu ý các bên không được thương lượnií những gì trải với quy định của pháp luật. Trường hợp một hoặc một0 Sđiều khoản trong thỏa ước lao dộng tập thể ưải với quy định cùa pháp luật thi bán thòa ước đó sẽ bị tuyên vỏ hiệu từng phẩn. Nếu toàn bộ nội dunu của thòa ước trái pháp luật thi bản thoa ước dỏ sè bị cơ quan có thám quyền tuyên vô hiệu toàn bộ. -Trình tự ihưomg lượng, ký kết thỏa ƯỚC lao động Khi ur vấn xây dựng thỏa ước lao dộng tập thề. ỉuật sư cùng cần lưu ỷ khách hàng cua minh về trình tự kỷ kết thỏa ước và người có thẩm quyền tham íĩia ký kểt. Neu thỏa ước không được tiến hành đúng trình tự ký kết hoộc người tham gia ký kểt khống đúng thầm quyền thì thỏa ước đỏ sẽ bị cơ quan cỏ thầm quyền tuyên vò hiệu toàn bộ. Việc thương lượng, ký kết thòa ước lao động tập thế dược tiến hành theo thủ tục sau; Bước ì : Đề xuất yêu cầu Đại diện tập thé người lao động vả người sử dụng lao động đều có quyền đề xuất yêu cầu ký kết và đề xuất nội dung cơ bàn của thỏa ước. Thủ tục đề xuất yêu cầu được thực hiện như sau: + Bên đẻ xuất yêu cầu thương lượng phài thông báo bảng văn bản các nội dung thương lượng cho bẽn kia. Nội đung thương lượng cùa bên tập thể lao động do Ban Chấp hành Công đoàn cơ sở hoặc tổ chức Công đoàn lâm thời đưa ra. + Bên nhận được yêu cầu phải chắp nhận việc thương lượng và phâi thóa thuận thời gian bắí đẩu thương lượng chậm nhất 20 ngày, kể từ ngày nhận đuợc yêu cầu. Bước 2: Tiến hành thương lượng Trách nhiệm tổ chức việc thương ỉượng thỏa ước lao động tập thể thuộc về ngưởi sử dụng lao động. Việc thương ỉưọmg được tiến hành trên cơ 215
sỡ xem xét yêu cẩu và nội dung mà mồi bân đưa ra. Trong quả trình thương lượng, hai bên phài thông báo cho nhau những thông tin liên quan đến ihòa ước, phái có biên bàn ghi rò nhừng điều khoan 2 bên đà thỏa Ihuận và những điều khoản chưa thỏa thuận được. Có thể nói, quả trình thương lượng thỏa ước tập thể có vai trò quan trọng nhất trong trinh lự ký kết thỏa ước tập thể bởi vì kểt quà ihưang lượng ỉà căn cử đề xây dựng thoả uóc lao động tập thể của doanh nghiệp. Chính vi vậy, các bẽn phải cỏ ý thức pháp luật, thái độ thiện chí khi thiremg lượng, vể nguyên tắc, các bên không được thương lượng nhừng vấn đề trái với quy định cùa pháp luật. Bước 3: Tiến hành lẩy ý kiến cùa tập thể !ao động Trên cơ sở nhừng nội dung thương lượng đà đạt được, 2 bên tiến hành xây dựng dự thảo thỏa ước tập thề - Người có trách nhiệm lấy ý kiển: Công đoàn cơ sd hoặc lổ chức Công đoàn lâm thời tổ chức lẩy ý kỉển tập thể ìao động về nội dung dự thào của thoả ước lao động tập thề. - Cách íhức lấy ý kiến: Việc tồ chức lấy ý kiến tập thể lao động về nội dung thoả ước lao động tập thể được tiển hành bằng cách lấy chữ ký hoặc biếu quyểt. Kết quả lẩy ỷ kiến phải lập thành bíẽn bàn ghi rõ tồng số người được lấy ý kiến, sổ người tản thành, sổ người không tán thành, những đỉều khoàn không tán thành và tỷ lệ không tán thành. Biên bản phải có chừ ký cùa đại diện cùa Ban chấp hành công đoàn cơ sả Bước 4: Hoàn thiện dự thảo thỏa ước trên cơ sờ ý kiển đỏng góp của tập thể ỉao động và tổ chức ký kết nếu có trên 50% số lao động trong tập thể lao động tán thành, Trước khi tiến hành ký kết thỏa ước thì công doàn cơ sở hoặc tồ chức công đoản lấm thời phải tổ chức lấy ý kiến tập thề lao động về nội dung của thỏa irớc tập thể, Nếu có trên 50% số lao động trong tập thể lao động tán thành thì 2 bên tiến hành kỷ kết thỏa ước ỉao động tập thể. Biên bản iấy ý kìển của tập thé lao động về nội dung thỏa ước sẽ là 1 trong những tài liệu gửi kèm trong hồ sơ khi doanh nghiệp tiến hành đăng ký thỏa ước lập thể. 216
2.2. Tư vấn trong quả truth quản Ịý, sử dụng ỉao độitg 2.2. ỉ. Tư vấn trong việc lụm thời chuyển người ho động làm việc khác trả i nghê Quyền tạm ihời chuyển người ๒0 động làm việc khác trải nghề là quyền của người sừ dụng lao động được pháp luật thừa nhận. Người lao dộng khi nhận được quyết định lạm điều chuyển hợp pháp phái cỏ nghĩa vụ thực hiện. Nếu người lao động không chấp hành quyểt định cùa ngườỉ sử dụnti lao động thi không được hướng lương ngừng việc vả có thế bị xử lý ký luật lao động, tùy theo mửc độ vi phạm, Mặc dù việc tạm thỡi chuyên người lao dộng làm công việc khác ỉrái nghề là quyền cùa người sú dụng lao động trong quá irình điều hành lao độntìi phục vụ cho nhu cẩu sản xuất, kinh doanh nhirng khi thực hiện quyền này người sử dụng lao động phải tuân thủ đúng quy định của pháp luật hiện hành. Đẻ đảm bảo cho quyết định tạm điều chuyển người ỉao động ỉàm việc khác trãi nghề hợp phảp, ỉuật รน cần lưu ý những vấn đề sau trong quá trinh tư vẩn: - Trường hợp người ìao động được tạm thời chuyển: Trong quả trinh quản lý. Sừ dụng lao động, không phái trường hợp nào người sứ dụng lao động cũng cỏ thế diều chuyên người lao dộng làm việc khác trái nghề. Việc điều chuyển người lao động làm việc khác trái nghề chi dược tiến hành trong trường hợp doanh nghiệp gặp khỏ khăn đột xuất hoặc đo nhu cầu sàn xuất kinh doanh. Khó khăn đột xuất được hiều ỉà doanh nghiệp gặp khó khăn đo khác phục hậu ชุบả thiên tai, hòa hoạn, dịch bệnh; áp dụng các biện pháp ngăn ngừa, khẳc phục tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp; do sự cố điện, nước. - Thủ tục tạm diều chuyển: Trước khi quyết định điều chuyền người lao động làm việc khác trái nghề, người sừ dụng lao động phài bảo truởc cho người lao động ít nhất 3 ngày. Người sừ đụng lao động có thề tạrn ihcrĩ điều chuyển người lao động làm công việc khác trái nghề nhiều lẩn nhimg ỉổng số ngày điều chuyển của các lần không được quá 60 ngày cộng đồn trong ] năm. Trường hợp tạm điều chuyển vượt quá 60 ngày thi phàĩ đirợc sự chấp thuận cùa người lao động. 217