Giáo trình tư pháp quốc tế

Nội dung text: Giáo trình tư pháp quốc tế

1. TRƯỜNG ĐẠI HỌC VINH TRUNG TÂM ĐÀO TẠO TỪ XA Chủ biên Thân Thị Kim Oanh GIÁO TRÌNH TƯ PHÁP QUỐC TẾ Vinh - 2011 1
2. TRƯỜNG ĐẠI HỌC VINH TRUNG TÂM ĐÀO TẠO TỪ XA Chủ biên Thân Thị Kim Oanh GIÁO TRÌNH TƯ PHÁP QUỐC TẾ Vinh - 2011 2
3. TRƯỜNG ĐẠI HỌC VINH TRUNG TÂM ĐÀO TẠO TỪ XA Chủ biên Thân Thị Kim Oanh GIÁO TRÌNH TƯ PHÁP QUỐC TẾ (Giáo trình đào tạo từ xa) Vinh – 2011 3
4. Phân công biên soạn Chủ biên: Thân Thị Kim Oanh Từ Chương 1 đến Chương 10 4
5. CHƯƠNG 1 KHÁI NIỆM VỀ TƯ PHÁP QUỐC TẾ VÀ NGUỒN CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ 1. KHÁI NIỆM TƯ PHÁP QUỐC TẾ 1.1 Đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế Mỗi ngành luật đều có đối tượng điều chỉnh riêng, đặc thù của mình. Xem xét đối tượng điều chỉnh của một ngành luật là xác định phạm vi các vấn đề mà nó điều chỉnh. Đối tượng điều chỉnh của một ngành luật là tổng thể các nhóm quan hệ xã hội mà các quy phạm pháp luật của ngành luật đó điều chỉnh. Tư pháp quốc tế là một nghành luật độc lập nên cũng có đối tượng điều chỉnh riêng của mình như bao ngành luật khác. Sự hợp tác quốc tế về mọi mặt giữa các quốc gia là hiện thực tất yếu khách quan trong mọi thời đại. Quá trình hợp tác quốc tế này không chỉ làm phát sinh mối quan hệ giữa các quốc gia mà còn làm phát sinh nhiều mối quan hệ khác nhau giữa các thể nhân, pháp nhân của họ. Quan hệ quốc tế là tổng thể các quan hệ giữa các công dân và pháp nhân của các nước và giữa các nước với nhau. Các quan hệ phát sinh trong đời sống quốc tế giữa các quốc gia, và rộng hơn là giữa các chủ thể của Công pháp quốc tế, thuộc đối tượng điều chỉnh của Công pháp quốc tế. Còn các quan hệ pháp lý giữa công dân, cơ quan, tổ chức của các nước khác nhau, và thậm chí giữa quốc gia với công dân, cơ quan, tổ chức nước ngoài, các quan hệ giữa công dân, cơ quan, tổ chức trong nước với nhau nhưng có yếu tố nước ngoài thì do Tư pháp quốc tế điều chỉnh. Đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là những quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, thương mại, lao động và tố tụng dân sự có yếu tố nước ngoài. Ngắn gọn hơn, đó là các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài. Việc xác định “yếu tố nước ngoài” trong các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng: Theo pháp luật Việt Nam: Theo điều 758 – Bộ luật dân sự 2005 thì “quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài”. Theo quy định của Bộ luật dân sự 2005 thì yếu tố nước ngoài được xác định theo một trong ba tiêu chí sau: Về chủ thể: có ít nhất một trong các bên là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài hoặc người Việt Nam định cư ở nước ngoài. Theo định nghĩa tại khoản 3 – điều 3 – Luật 5
6. quốc tịch 2008 thì người Việt Nam định cư ở nước ngoài là công dân Việt Nam và người gốc Việt Nam cư trú, sinh sống lâu dài ở nước ngoài. Đối tượng chủ thể là công dân Việt Nam cư trú, sinh sống lâu dài ở nước ngoài chỉ thực sự mang yếu tố nước ngoài khi họ xác lập các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng tại nước mà họ đang cư trú, sinh sống lâu dài chứ không phải trên lãnh thổ Việt Nam. Đối tượng chủ thể là người gốc Việt Nam cư trú, sinh sống lâu dài ở nước ngoài thì họ chính là người nước ngoài nhưng có bố, mẹ là người Việt Nam. Do vậy, về mặt địa vị pháp lý trong quan hệ dân sự thì thực sự họ là người nước ngoài. Vấn đề đặt ra là, ý nghĩa thực sự của quy định này của Bộ luật dân sự là gì? Về khách thể: tài sản liên quan đến quan hệ dân sự ở nước ngoài. Về sự kiện pháp lý: Căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài hoặc phát sinh tại nước ngoài. Luật Tư pháp quốc tế của hầu hết các nước trên thế giới xác định yếu tố nước ngoài theo ba tiêu chí sau: - Có người nước ngoài, pháp nhân, thậm chí là tổ chức, quốc gia nước ngoài tham gia. - Tài sản liên quan đến quan hệ dân sự ở nước ngoài. - Căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài. 1.2 Phương pháp điều chỉnh của Tư pháp quốc tế Phương pháp điều chỉnh của một ngành luật là những cách thức, biện pháp mà các quy phạm pháp luật của ngành luật đó tác động lên các quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của nó. Phương pháp điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là những cách thức, biện pháp mà các quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế tác động lên các quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của nó. Tư pháp quốc tế có hai phương pháp điều chỉnh đặc thù là phương pháp xung đột – còn gọi là phương pháp gián tiếp và phương pháp thực chất – còn gọi là phương pháp trực tiếp. - Phương pháp xung đột Phương pháp xung đột là phương pháp áp dụng các quy phạm xung đột nhằm điều chỉnh các quan hệ của Tư pháp quốc tế. Quy phạm xung đột là loại quy phạm pháp luật đặc biệt, mang tính chất đặc thù của Tư pháp quốc tế. Quy phạm xung đột không trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể tham gia vào các quan hệ Tư pháp quốc tế mà chỉ ra hệ thống pháp luật nước nào được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ pháp luật đó. Ví dụ: Năng lực lập di chúc, thay đổi và hủy bỏ di chúc phải tuân theo pháp luật của nước mà người lập di chúc là công dân (khoản 1 – điều 768 – Bộ luật dân sự 2005), Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng (khoản 1 – 6
7. điều 769 – Bộ luật dân sự 2005), Vì thế mà phương pháp xung đột còn được gọi là phương pháp gián tiếp. Phương pháp xung đột là phương pháp gắn chặt với sự ra đời và phát triển của Tư pháp quốc tế và là phương pháp điều chỉnh chủ yếu của Tư pháp quốc tế. Điều này xuất phát từ đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài. Chính yếu tố nước ngoài trong các quan hệ này dẫn tới sự liên quan của hai hay nhiều hệ thống pháp luật của các nước khác nhau. Và xuất hiện tình trạng có hai hay nhiều hệ thống pháp luật có thể được áp dụng để điều chỉnh một quan hệ nhất định. Mặt khác, do các yếu tố về điều kiện kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội, điều kiện lịch sử, kỹ thuật lập pháp mà hệ thống pháp luật các nước đều có sự khác nhau, thậm chí là đối lập nhau khi điều chỉnh một quan hệ pháp luật nhất định. Khi đó, để giải quyết mối quan hệ cụ thể của Tư pháp quốc tế, chúng ta cần phải xác định hệ thống pháp luật nào trong các hệ thống pháp luật có liên quan để áp dụng. Việc lựa chọn đó được tiến hành thông qua quy phạm xung đột. Việc điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế bằng phương pháp xung đột đem lại các khó khăn, phức tạp cho các cơ quan tài phán và các cơ quan có thẩm quyền khác như sau: Thứ nhất, các quy phạm xung đột không trực tiếp giải quyết cụ thể quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ Tư pháp quốc tế mà chỉ dẫn chiếu tới một hệ thống pháp luật của một quốc gia nào đó. Khi đó, để giải quyết một mối quan hệ cụ thể thì phải căn cứ vào nội dung các quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật mà quy phạm xung đột dẫn chiếu tới. Trong trường hợp mà quy phạm xung đột dẫn chiếu tới việc áp dụng pháp luật nước ngoài thì cơ quan có thẩm quyền phải đối mặt với những vấn đề hết sức phức tạp như: xác định nội dung pháp luật nước ngoài, giải thích pháp luật nước ngoài, Thứ hai, việc áp dụng quy phạm xung đột không phải lúc nào cũng giúp chúng ta xác định được hệ thống pháp luật cần được áp dụng mà có thể dẫn đến các trường hợp dẫn chiếu ngược trở lại, dẫn chiếu tới pháp luật của nước thứ ba hay bảo lưu trật tự công cộng, Thứ ba, quy tắc giải quyết xung đột ở các nước rất khác nhau, vì thế mà gây ra không ít khó khăn cho các cơ quan giải quyết tranh chấp và các bên đương sự. - Phương pháp thực chất Phương pháp thực chất là phương pháp áp dụng các quy phạm pháp luật thực chất nhằm điều chỉnh các quan hệ thuộc lĩnh vực Tư pháp quốc tế. Quy phạm pháp luật thực chất trực tiếp điều chỉnh và quy định các quyền, nghĩa vụ của các bên chủ thể tham gia vào quan hệ Tư pháp quốc tế cụ thể. Vì thế phương pháp thực chất còn được gọi là phương pháp trực tiếp. Quy phạm pháp luật thực chất có hai loại: Quy phạm thực chất thống nhất: là các quy phạm thực chất được quy định trong các điều ước quốc tế hoặc được các quốc gia thừa nhận tập quán quốc tế. Ví dụ: các quy phạm tập quán quốc tế trong Incoterms, Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế, 7
8. Quy phạm thực chất thông thường: là các quy phạm thực chất được quy định trong các văn bản pháp luật quốc gia. Ví dụ: Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam (khoản 2 – điều 761 – Bộ luật dân sự 2005), Tàu biển nước ngoài có động cơ chạy bằng năng lượng hạt nhân, tàu vận chuyển chất phóng xạ chỉ được vào hoạt động trong vùng nước cảng biển, nội thủy và lãnh hải của Việt Nam sau khi được Thủ tướng Chính phủ cho phép (khoản 6 – điều 28 – Bộ luật hàng hải 2005), Ưu điểm của việc sử dụng phương pháp thực chất: giúp cho việc giải quyết tranh chấp được tiến hành một cách nhanh chóng nếu chúng phát sinh vì các quy phạm thực chất trực tiếp điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế mà không phải qua một bước trung gian. Tuy nhiên không thể chỉ điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế thông qua các quy phạm thực chất. Bởi vì với đặc điểm của đối tượng điều chỉnh, bởi sự khác biệt của hệ thống pháp luật các quốc gia và lợi ích của các quốc gia mà quy phạm xung đột vẫn phải có mặt và chiếm vai trò cũng như số lượng rất lớn. Hiện nay, về lý luận cũng như thực tiễn Tư pháp quốc tế của các quốc gia trên thế giới còn có nhiều sự khác biệt, thậm chí là mâu thuẫn nhau. Về các quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế, đang có nhiều quan điểm khác nhau như sau: Quan điểm thứ nhất: Tư pháp quốc tế chỉ bao gồm các quy phạm xung đột. Đây là quan điểm của các nước như Trung Quốc, Bungari, Sec và Slovakia. Quan điểm thứ hai: cho rằng Tư pháp quốc tế ngoài các quy phạm xung đột còn bao gồm quy phạm thực chất thống nhất. Quan điểm thứ ba: Tư pháp quốc tế bao gồm quy phạm xung đột và quy phạm thực chất (thống nhất và thông thường). Việt Nam theo quan điểm này. Về phạm vi điều chỉnh của Tư pháp quốc tế: đây là vấn đề được tranh luận nhiều nhất trong lịch sử Tư pháp quốc tế và đến nay vẫn chưa có quan điểm thống nhất. Các nước Anh, Mỹ, Bỉ, Singapore, Úc, nghiên cứu Tư pháp quốc tế dưới góc độ là luật xung đột nên phạm vi điều chỉnh của nó bao gồm ba vấn đề chính của xung đột pháp luật: - Vấn đề xác định thẩm quyền của tòa án các nước trong việc giải quyết các tranh chấp tư có yếu tố nước ngoài. - Vấn đề lựa chọn pháp luật áp dụng cho các tranh chấp trên (choice of law). - Vấn đề công nhận và cho thi hành các bản án, quyết định của tòa án nước ngoài, các quyết định của trọng tài nước ngoài. Các vấn đề này được nghiên cứu trong tất cả các quan hệ pháp luật tư như quan hệ tài sản, quan hệ hợp đồng, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, quan hệ hôn nhân và gia đình, Ở Pháp, quan điểm về Tư pháp quốc tế mang điển hình của Châu Âu lục địa. Những vấn đề được xác định là phạm vi điều chỉnh bao gồm: 8
9. - Các quy định về quốc tịch Pháp và địa vị pháp lý của người nước ngoài tại Pháp. - Vấn đề xung đột pháp luật. - Vấn đề thẩm quyền xét xử của tòa án. Ở Đức, Tư pháp quốc tế là ngành luật xung đột nhưng bao gồm cả các vấn đề liên quan đến tố tụng dân sự quốc tế. Liên bang Nga, Việt Nam, quan điểm rằng đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Vì thế phạm vi điều chỉnh được xác định rất rộng, đó là: - Vấn đề xung đột pháp luật. - Địa vị pháp lý của người, pháp nhân nước ngoài. - Các quan hệ dân sự thuần túy, thương mại, lao động, hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài. - Quan hệ tố tụng dân sự quốc tế và trọng tài thương mại quốc tế. - Ủy thác tư pháp. - Công nhận và cho thi hành các bản án, quyết định của tòa án nước ngoài, các quyết định của trọng tài nước ngoài. 1.3 Định nghĩa Tư pháp quốc tế Tư pháp quốc tế là tổng thể các nguyên tắc và quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự, thương mại, hôn nhân và gia đình, lao động và tố tụng dân sự có yếu tố nước ngoài. 1.4 Vị trí của Tư pháp quốc tế trong hệ thống pháp luật Đến nay vẫn còn tồn tại các quan điểm rất khác nhau trong khoa học pháp lý của các quốc gia về vị trí của Tư pháp quốc tế trong hệ thống pháp luật. Nhìn chung chúng được chia thành ba nhóm chính: Nhóm thứ nhất: cho rằng các quy phạm Tư pháp quốc tế phải nằm trong hệ thống pháp luật quốc tế. Căn cứ cho quan điểm này là mối liên hệ chặt chẽ giữa Tư pháp quốc tế và Công pháp quốc tế, sự giống nhau giữa chúng về nguồn pháp luật, Bên cạnh đó, các học giả đưa ra quan điểm này cho rằng, Tư pháp quốc tế điều chỉnh các quan hệ giữa các quốc gia liên quan đến vấn đề dân sự vì tất cả các mâu thuẫn, tranh chấp giữa pháp nhân, công dân của các nước đều có thể trở thành mâu thuẫn giữa các quốc gia. Nhóm thứ hai: cho rằng Tư pháp quốc tế bao gồm hai phần: một phần nằng trong pháp luật trong nước, một phần nằm trong pháp luật quốc tế, và hai phần này luôn gắn bó chặt chẽ với nhau, không loại trừ nhau. Một số tác giả khác lại cho rằng Tư pháp quốc tế là luật trong nước ở nguồn gốc nhưng lại là luật quốc tế ở đối tượng điều chỉnh. Nhóm thứ ba: cho rằng Tư pháp quốc tế thuộc về hệ thống pháp luật trong nước vì nguồn luật trong nước của nó luôn có ưu thế hơn nguồn luật quốc tế. Mặt khác, Tư pháp quốc tế luôn phụ thuộc chặt chẽ vào chủ quyền quốc gia. Do đó mỗi nước đều có giải pháp riêng cho xung đột pháp luật, tòa án mỗi nước đều có khuynh hướng áp dụng pháp 9
10. luật nước mình cho các tranh chấp Tư pháp quốc tế. Và vì thế Tư pháp quốc tế là một ngành luật đặc biệt nằm trong hệ thống pháp luật trong nước. Trên thực tế không có một ngành luật tư pháp quốc tế chung cho tất cả các nước mà mỗi nước đều có Tư pháp quốc tế riêng của mình. Việc xác định vị trí của Tư pháp quốc tế trong hệ thống pháp luật phải xem xét dựa trên nhiều yếu tố như đối tượng điều chỉnh, phương pháp điều chỉnh, chủ thể, nguồn luật, 2. NGUỒN CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ 2.1 Khái niệm nguồn của Tư pháp quốc tế Nguồn pháp luật là những hình thức chính thức thể hiện các quy tắc bắt buộc chung được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý để áp dụng việc giải quyết các sự việc trong thực tiễn pháp lý và là phương thức tồn tại trên thực tế của các quy phạm pháp luật. Nguồn của Tư pháp quốc tế là những hình thức chứa đựng và thể hiện các quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế. Nguồn của Tư pháp quốc tế bao gồm: - Pháp luật quốc gia. - Án lệ. - Điều ước quốc tế. - Tập quán quốc tế. Đặc điểm cơ bản của nguồn của Tư pháp quốc tế là luôn mang hai tính chất: “Tính quốc tế”: thể hiện bởi nguồn của Tư pháp quốc tế bao gồm điều ước quốc tế và tập quán quốc tế. “Tính quốc gia”: thể hiện bởi nguồn của Tư pháp quốc tế bao gồm pháp luật của mỗi quốc gia. 2.2 Các loại nguồn của Tư pháp quốc tế 2.2.1 Pháp luật quốc gia Pháp luật quốc gia là nguồn của Tư pháp quốc tế bao là hệ thống văn bản pháp quy, kể cả luật bất thành văn cùng với những tập quán và án lệ, thực tiễn tư pháp. Đây là loại nguồn cơ bản của Tư pháp quốc tế. Bởi vì đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài, phần lớn được phát sinh giữa các thể nhân và pháp nhân. Cho nên các quy phạm pháp luật trong các hệ thống pháp luật quốc gia giữ vai trò quan trọng hàng đầu trong việc điều chỉnh các quan hệ của Tư pháp quốc tế. Tùy theo đặc điểm của từng quốc gia, các quy phạm Tư pháp quốc tế quốc nội có thể được tập trung trong một đạo luật riêng biệt (như Luật tư páp quốc tế của Nhật Bản, Thái Lan, Ba Lan, Anbani, ) hoặc được quy định rải rác trong các văn bản pháp luật về dân sự, hôn nhân và gia đình, thương mại, lao động, (như Pháp, Đức, Hà Lan, Việt Nam, ). 10
11. Ở Việt Nam chưa có một đạo luật riêng về Tư pháp quốc tế, các quy phạm pháp luật Tư pháp quốc tế nằm rải rác trong các văn bản luật Việt Nam ban hành. Như: Luật Hiến pháp, Luật Hàng hải, Luật thương mại, Luật Hôn nhân và gia đình, Nhưng chỉ những quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ có yếu tố nước ngoài mới là nguồn của Tư pháp quốc tế. Tại Việt Nam, bản án và quyết định của tòa án, trọng tài không được công nhận là nguồn của pháp luật nói chung và nguồn của Tư pháp quốc tế nói riêng. Chỉ có các văn bản quy phạm pháp luật mới là nguồn của Tư pháp quốc tế. 2.2.2 Điều ước quốc tế Ngày nay với sự phát triển nhanh chóng và đa dạng của quan hệ hợp tác quốc tế, các điều ước quốc tế với tư cách là nguồn của Tư pháp quốc tế ngày càng tăng nhanh về số lượng và có xu hướng trở thành một trong những nguồn luật chủ yếu, quan trọng của Tư pháp quốc tế. Thực tiễn cho thấy, trong một số lĩnh vực và trong những mối quan hệ nhất định, các quy phạm của điều ước quốc tế đóng vai tò chủ đạo trong việc điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế. So với luật quốc gia, điều ước quốc tế có nhiều ưu điểm hơn trong việc điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế vì điều ước quốc tế được hình thành trên cơ sở thỏa thuận giữa các quốc gia nên đã xây dựng những quy phạm thực chất thống nhất và những quy phạm xung đột thống nhất. Các quy phạm này được áp dụng một cách thống nhất giúp cho việc giải quyết các vấn đề trong Tư pháp quốc tế được tiến hành một cách thuận lợi, nhanh chóng. Để điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế, các quốc gia đã ký kết hàng loạt các điều ước quốc tế đa phương và song phương. 2.2.3 Án lệ Án lệ là một loại nguồn khá phổ biến ở các nước tư bản, nó có ý nghĩa thiết thực trong việc phát triển hệ thống luật pháp trong nước của các nước này. Án lệ là các bản án hoặc quyết định của tòa án mà trong đó thể hiện các quan điểm của thẩm phán đối với các vấn đề pháp lý có tính chất quyết định trong việc giải quyết các vụ việc nhất định và mang ý nghĩa giải quyết đối với các quan hệ tương ứng trong tương lai. Ở các nước theo hệ thống Common Law, án lệ có vai trò vô cùng quan trọng trong việc giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài. Việt Nam không thừa nhận án lệ là một loại nguồn pháp luật. 2.2.4 Tập quán quốc tế Tập quán quốc tế là những quy tắc xử sự được hình thành trong một thời gian dài, được áp dụng liên tục và một cách có hệ thống, được sự thừa nhận của đông đảo các quốc gia. Tập quán quốc tế đôi khi vừa là nguồn của Công pháp quốc tế và của cả Tư pháp quốc tế. 11
12. Phụ thuộc vào tính chất và giá trị hiệu lực của tập quán quốc tế mà có thể chia chúng thành các loại sau: - Tập quán mang tính chất nguyên tắc: là tập quán mang tính nền tảng, cơ bản và có bao trùm, là cơ sở của chủ quyền và bình đẳng giữa các quốc gia và có giá trị bắt buộc chung đối với các quốc gia. - Tập quán quốc tế mang tính chất chung: là tập quán được nhiều nước thừa nhận và áp dụng rộng rãi mọi nơi trên thế giới. - Tập quán mang tính chất khu vực: là tập quán được sử dụng ở từng khu vực, từng nước, thậm chí là từng cảng biển hoặc cảnh hàng không riêng biệt ở mỗi quốc gia => Tập quán quốc tế là nguồn bổ trợ của Tư pháp quốc tế nhưng nó lại có vai trò đặc biệt trong thương mại và hàng hải. CÂU HỎI ÔN TẬP 1. Phân tích đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của Tư pháp quốc tế. 2. Phân tích “yếu tố nước ngoài” trong các quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế. 3. Trình bày các loại nguồn của Tư pháp quốc tế. 12
13. CHƯƠNG 2 LÝ LUẬN CHUNG VỀ XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT 1. KHÁI NIỆM VỀ XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT 1.1 Thế nào là xung đột pháp luật Để điều chỉnh các mối quan hệ xảy ra trong phạm vi lãnh thổ của một quốc gia khi không có yếu tố nước ngoài tham gia thì pháp luật của chính quốc gia đó sẽ được áp dụng. Và khi đó không đặt ra vấn đề lựa chọn luật áp dụng. Xung đột pháp luật là trạng thái hai hay nhiều hệ thống pháp luật đều có thể điều chỉnh một quan hệ pháp luật nhất định. Như vậy, vấn đề đặt ra là cần phải lựa chọn một trong các hệ thống pháp luật liên quan để áp dụng giải quyết quan hệ pháp luật được nói tới đó. Chọn luật phải dựa trên những nguyên tắc nhất định chứ không thể tự do, tùy ý và tùy tiện. Việc lựa chọn đó sẽ không phụ thuộc vào ý chí chủ quan của tòa án có thẩm quyền hay hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của các bên tham gia vào quan hệ. Nguyên nhân gây ra hiện tượng xung đột pháp luật: - Xuất phát từ đặc điểm của đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế, là các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Do vậy mà mà các quan hệ này thường không chỉ chịu sự điều chỉnh của pháp luật của một quốc gia mà liên quan tới ít nhất hai quốc gia với hai hệ thống pháp luật. Về mặt lý luận thì nếu một quan hệ xã hội có liên quan tới bao nhiêu quốc gia thì có bấy nhiêu hệ thống pháp luật có thể được áp dụng để giải quyết. Điều này xuất phát từ nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền giữa các quốc gia và dẫn tới sự bình đẳng giữa các hệ thống pháp luật trong việc điều chỉnh các mối quan hệ liên quan đến các quốc gia đó. - Có sự khác nhau trong pháp luật các quốc gia khi giải quyết các vấn đề cụ thể. Nhưng xuất phát từ những đặc điểm khác nhau về kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội cho tới điều kiện tự nhiên, quan điểm lập pháp, đặc trưng của hệ thống pháp luật, mà hệ thống pháp luật của các quốc gia không bao giờ giống nhau hoàn toàn, thậm chí là rất khác và trái ngược nhau. Pháp luật các nước đều cố gắng để áp dụng pháp luật nước mình trong các mối quan hệ mà công dân, cơ quan, tổ chức của mình tham gia. Tuy nhiên, các nước không thể chỉ quy định các quy phạm thực chất thông thường trong pháp luật nước mình để điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài bởi vì trên cơ sở nguyên tắc có đi có lại, công dân và cơ quan, tổ chức của nước này mới được bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp tại nước khác. Phạm vi nảy sinh hiện tượng xung đột pháp luật Xung đột pháp luật nảy sinh trong tất cả các quan hệ dân sự, hành chính, hình sự chứ không chỉ trong phạm vi các quan hệ dân sự. Ví dụ: Công dân Việt Nam sang Mỹ du lịch và có hành vi phạm tội giết người. Hay công dân Anh sang Việt Nam du lịch và có hành vi ảnh hưởng đến môi trường và bị xử phạt hành chính. Tuy nhiên, Tư pháp quốc tế 13
14. không đặt ra vấn đề xung đột pháp luật vì lĩnh vực hành chính, hình sự mang tính hiệu lực theo lãnh thổ rất nghiêm ngặt. Vì vậy trong lĩnh vực hành chính, hình sự không có quy phạm xung đột và áp dụng pháp luật nước ngoài. Chú ý: Sỡ hữu trí tuệ cũng không có xung đột pháp luật vì quyền sở hữu trí tuệ chỉ được bảo hộ trong phạm vi lãnh thổ nhất định. Nếu xuất hiện tại Việt Nam thì chỉ được bảo hộ tại Việt Nam nếu không có điều ước quốc tế điều chỉnh. 1.2 Phương pháp giải quyết xung đột pháp luật Có hai phương pháp chủ yếu để giải quyết xung đột pháp luật, đó là phương pháp xung đột và phương pháp thực chất. 1.2.1 Phương pháp xung đột Phương pháp xung đột là phương pháp áp dụng quy phạm xung đột để giải quyết xung đột pháp luật. Đây là phương pháp được hình thành từ sớm trong lịch sử Tư pháp quốc tế và là phương pháp chính thống từ xưa đến nay của Tư pháp quốc tế. Ngay từ khi mới bắt đầu hình thành, vào khoảng thế kỷ XVII, ngành luật này đã được gọi là Luật xung đột. Và hiện nay, một số nước như Anh, Mỹ vẫn sử dụng cụm Luật xung đột – Conflict of Law đồng thời với Tư pháp quốc tế – Private International Law. Phương pháp xung đột được hình thành và xây dựng trên nền tảng hệ thống các quy phạm xung đột của quốc gia. Điều này có nghĩa là cơ quan có thẩm quyền giải quyết phải chọn pháp luật của nước này hay nước kia có liên đới tới yếu tố nước ngoài để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên đương sự. Việc lựa chọn này phải trên cơ sở quy định của các quy phạm xung đột. Phương pháp xung đột được áp dụng chủ yếu và rộng rãi hiện nay trong Tư pháp quốc tế của các nước trên thế giới. Nó cũng là công cụ chủ yếu để thiết lập và đảm bảo một trật tự pháp lý trong quan hệ pháp luật dân sự quốc tế. Hạn chế của phương pháp xung đột: - Không đảm bảo được một quyết định nhất quán đối với một vụ việc nếu tòa án của các nước khác nhau giải quyết. - Là phương pháp trừu tượng, bởi phải có chuyên môn rất sâu trong lĩnh vực pháp luật mới có thể hiểu được. Phương pháp xung đột luôn được hoàn thiện và pháp điển hóa trong điều kiện quốc tế và đồng thời cũng luôn được bổ sung và hoàn thiện trong luật pháp của mỗi quốc gia. 1.2.2 Phương pháp thực chất Phương pháp thực chất là phương pháp áp dụng quy phạm pháp luật thực chất để giải quyết xung đột pháp luật. Quy phạm thực chất là quy phạm pháp luật trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể tham gia quan hệ Tư pháp quốc tế. 14
15. Khi sử dụng quy phạm thực chất vào việc giải quyết một mối quan hệ cụ thể của Tư pháp quốc tế, cơ quan có thẩm quyền cũng như các đương sự chỉ cần căn cứ vào nội dung của quy phạm thực chất để giải quyết mà không cần phải chọn luật áp dụng. Do vậy mà việc xây dựng và áp dụng các quy phạm thực chất là một phương pháp giải quyết xung đột pháp luật và là phương pháp đơn giản nhưng hiệu quả. Xu hướng hiện nay là các nước muốn ký nhiều điều ước quốc tế để xây dựng nhiều hơn nữa các quy phạm thực chất thống nhất, đặc biệt là trong lĩnh vực thương mại quốc tế. Một số quan điểm còn cho rằng “nên tập trung xây dựng các quy phạm thực chất thống nhất trên phạm vi quốc tế để điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, bởi như vậy sẽ không còn phải đặt ra vấn đề xác định pháp luật có hiệu lực áp dụng đối với quan hệ đó ” Tuy nhiên, đây không phải là công việc dễ thực hiện vì lợi ích của các quốc gia khi tham gia vào quan hệ Tư pháp quốc tế là khác nhau, trình độ phát triển kinh tế - xã hội khác nhau, Do đó trên thực tế, các điều ước quốc tế có các quy phạm thực chất chủ yếu là trong lĩnh vực thương mại nhằm điều chỉnh quan hệ tài sản nhưng bản thân các điều ước này cũng chưa điều chỉnh được hết các quan hệ tài sản trong lĩnh vực thương mại. Bên cạnh đó, không phải tất cả các nước trên thế giới đều là thành viên của các điều ước quốc tế này. Chính vì thế dù việc xây dựng quy phạm thực chất được xem là một trong những phương pháp giải quyết xung đột pháp luật hữu hiệu nhưng nó vẫn chỉ là một trong các phương pháp và không thể thay thế phương pháp xung đột. Quy phạm thực chất bao gồm hai loại: quy phạm thực chất thống nhất và quy phạm thực chất thông thường. - Quy phạm thực chất thống nhất: là các quy phạm thực chất được các bên thỏa thuận, thống nhất trong các điều ước quốc tế hoặc thừa nhận trong các tập quán quốc tế. Từ những năm 20 của thế kỷ XX, có rất nhiều điều ước quốc tế đa phương được ký kết và thực hiện, trong đó quy định các quy phạm thực chất. Có thể nói đây là một xu hướng phát triển rất tích cực trong Tư pháp quốc tế. Có thể kể đến những điều ước quốc tế quan trọng như: Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế, Công ước Pari 1883 về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp, Công ước Berne 1886 về bảo hộ quyền tác giả, Công ước 1980 của Liên hợp quốc về vận tải hàng hóa đa phương thức quốc tế, Bên cạnh đó, trong các điều ước quốc tế song phương, các quốc gia cũng xây dựng các quy phạm thực chất thống nhất để giải quyết xung đột pháp luật giữa hai quốc gia. Các quy phạm thực chất thống nhất còn được ghi nhận trong các tập quán quốc tế, nhất là trong lĩnh vực thương mại và hàng hải quốc tế. Nổi tiếng và được áp dụng rộng rãi nhất là Incoterms các năm. Ngoài ra, có thể nói, trong một chừng mực nào đó, các quy phạm thực chất thống nhất được hình thành trên cơ sở các quyết định của trọng tài thương mại quốc tế. - Quy phạm thực chất thông thường: là các quy phạm thực chất được quy định trong pháp luật quốc gia. Ưu điểm của phương pháp thực chất: Thứ nhất, giải quyết trực tiếp quan hệ Tư pháp quốc tế. 15
16. Thứ hai, tăng khả năng điều chỉnh hữu hiệu và tính khả thi của luật pháp. Thứ ba, loại bỏ sự khác biệt, thậm chí mâu thuẫn trong luật pháp giữa các nước với nhau. 2. QUY PHẠM XUNG ĐỘT 2.1 Khái niệm Quy phạm xung đột là quy phạm ấn định luật pháp nước nào cần phải áp dụng để giải quyết quan hệ pháp luật dân sự có yếu tố nước ngoài trong một tình huống thực tế. Quy phạm xung đột không trực tiếp giải quyết quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ, nó chỉ ấn định hệ thống pháp luật nước nào sẽ là luật được áp dụng để giải quyết quan hệ. Quy phạm xung đột luôn mang tính chất “dẫn chiếu” hay “chỉ ra”, bởi nó chỉ xác định hệ thống pháp luật có thẩm quyền giải quyết một quan hệ cụ thể mà không quy định quyền và nghĩa vụ pháp lý cụ thể của các bên đương sự tham gia quan hệ. Do đó, muốn giải quyết nội dung của quan hệ đó, cơ quan có thẩm quyền phải căn cứ vào hệ thống pháp luật mà quy phạm xung đột dẫn chiếu tới. Nói cách khác quy phạm xung đột quy định các quy tắc để xác định hệ thống pháp luật quốc gia được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế. Ví dụ: Thừa kế theo pháp luật phải tuân theo pháp luật của nước mà người để lại di sản thừa kế có quốc tịch trước khi chết (khoản 1 – điều 767 – Bộ luật dân sự 2005). Quyền thừa kế đối với bất động sản phải tuân theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó (khoản 2 – điều 767 – Bộ luật dân sự 2005). Hình thức của hợp đồng phải tuân theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng (khoản 1 – điều 770 – Bộ luật dân sự 2005). Cần nhấn mạnh là, quy phạm xung đột quy định việc áp dụng hệ thống pháp luật của một nước nhất định để điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế chứ không quy định việc chọn một đạo luật hoặc một quy phạm pháp luật riêng rẽ. 2.2 Cơ cấu và phân loại quy phạm xung đột 2.2.1 Cơ cấu quy phạm xung đột Cơ cấu của quy phạm pháp luật quốc gia thông thường bao gồm ba bộ phận: giả định, quy định và chế tài. Trong đó: Giả định: là phần chỉ ra những tình huống, hoàn cảnh, điều kiện có thể xảy ra trong đời sống xã hội mà quy phạm pháp luật sẽ tác động đối với những chủ thể nhất định, hay nói cách khác, giả định nêu lên phạm vi tác động của quy phạm pháp luật đối với những chủ thể nào? trong những hoàn cảnh, điều kiện nào? Quy định: là phần nêu lên những cách xử sự mà các chủ thể có thể hoặc buộc phải thực hiện gắn với những tình huống được nêu lên trong phần giả định. 16
17. Chế tài: là phần chỉ ra các biện pháp mang tính chất trừng phạt mà các chủ thể có thẩm quyền áp dụng quy phạm có thể áp dụng đối với đối với các chủ thể vi phạm pháp luật, tức là không thực hiện đúng những mệnh lệnh được nêu lên trong phần quy định. Ví dụ: Người nào đối xử tàn ác, thường xuyên ức hiếp, ngược đãi hoặc làm nhục người lệ thuộc mình làm người đó tự sát thì bị phạt tù từ hai năm đến bảy năm (khoản 1 – điều 100 – Bộ luật hình sự 1999). Tuy nhiên, không phải bất kỳ quy phạm pháp luật quốc gia nào cũng có đầy đủ ba bộ phận là giả định, quy định và chế tài mà rất nhiều quy phạm chỉ bao gồm hai phần là giả định và quy định, thậm chí là chỉ bao gồm phần quy định. Cơ cấu của quy phạm xung đột bao gồm hai bộ phận là phần phạm vi và phần hệ thuộc. Phần phạm vi: là phần chỉ ra những quan hệ xã hội nào được quy phạm xung đột đó điều chỉnh. Phần hệ thuộc: là phần chỉ ra hệ thống pháp luật cần được áp dụng đối với các quan hệ xã hội do phần phạm vi nêu ra. Ví dụ: Hình thức của di chúc phải tuân theo pháp luật của nước nơi lập di chúc (khoản 2 – điều 768 – Bộ luật dân sự 2005). Ở đây phần phạm vi là hình thức của di chúc, còn phần hệ thuộc là pháp luật của nước nơi lập di chúc. Lưu ý: Cùng một phạm vi nhưng có thể được điều chỉnh bởi bởi nhiều hệ thuộc khác nhau. Ví dụ: điều 767 – Bộ luật dân sự 2005 quy định “1. Thừa kế theo pháp luật phải tuân theo pháp luật của nước mà người để lại di sản thừa kế có quốc tịch trước khi chết. 2.Quyền thừa kế đối với bất động sản phải tuân theo pháp luật của nước nơi có bất động sản”. Như vậy, với phạm vi là thừa kế theo pháp luật thì có hai hệ thuộc là pháp luật của nước mà người để lại di sản thừa kế có quốc tịch trước khi chết hoặc pháp luật của nước nơi có di sản là bất động sản Một hệ thuộc nhưng có thể được áp dụng để điều chỉnh nhiều phạm vi khác nhau. Ví dụ: Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch (khoản 1 – điều 761 – Bộ luật dân sự 2005). Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó là công dân (khoản 1 – điều 762 – Bộ luật dân sự 2005). Như vậy, cùng một hệ thuộc luật quốc tịch nhưng được áp dụng cho hai phạm vi là năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài. 17
18. 2.2.2 Phân loại quy phạm xung đột Trong khoa học Tư pháp quốc tế có rất nhiều cách phân loại quy phạm xung đột dựa vào các căn cứ khác nhau. Căn cứ vào nguồn, quy phạm xung đột bao gồm: Quy phạm xung đột thống nhất: là quy phạm xung đột được các quốc gia thỏa thuận xây dựng trong các điều ước quốc tế hoặc qua việc thừa nhận các tập quán quốc tế. Quy phạm xung đột trong nước: là các quy phạm xung đột được các quốc gia xây dựng trong pháp luật nước mình nhằm hướng dẫn các cơ quan có thẩm quyền của nước mình hoặc các bên tham gia quan hệ Tư pháp quốc tế trong việc chọn luật áp dụng để điều chỉnh các quan hệ đó. Căn cứ vào hình thức biểu hiện thì quy phạm xung đột gồm: Quy phạm xung đột một chiều: là quy phạm xung đột chỉ ra việc áp dụng pháp luật của một nước cụ thể. Quy phạm xung đột hai chiều: là quy phạm chỉ ra khả năng áp dụng hoặc pháp luật trong nước hoặc pháp luật nước ngoài để điều chỉnh một quan hệ Tư pháp quốc tế cụ thể. Căn cứ vào tính chất của quy phạm xung đột, quy phạm xung đột gồm: Quy phạm xung đột mệnh lệnh: là quy phạm ấn định sự nhất thiết phải áp dụng một hệ thống pháp luật nào đó nhằm điều chỉnh một quan hệ Tư pháp quốc tế nhất định. Quy phạm xung đột tùy nghi: là quy phạm chỉ ra việc áp dụng pháp luật của một nước nào đó hoặc pháp luật của nước do các bên đương sự lựa chọn. Căn cứ vào các quy tắc chọn luật được quy định trong phần hệ thuộc, quy phạm xung đột bao gồm: quy phạm xung đột quy định áp dụng Luật nhân thân, quy phạm xung đột quy định áp dụng Luật quốc tịch của pháp nhân, quy phạm xung đột quy định áp dụng Luật nơi có tài sản, 2.3 Các kiểu hệ thuộc cơ bản Hệ thuộc trong Tư pháp quốc tế đó chính là các quy tắc chung trong việc chọn luật áp dụng để giải quyết các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Nguyên nhân hình thành các hệ thuộc chính là việc các quốc gia xây dựng và áp dụng các quy phạm xung đột. - Do đặc điểm của đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế, do sự khác biệt của hệ thống pháp luật các nước mà dẫn tới hiện tượng xung đột pháp luật. Để giải quyết hiện tượng này, các quốc gia không chỉ xây dựng các quy phạm thực chất mà còn các quy phạm xung đột. - Các quốc gia để bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của thể nhân, pháp nhân trong các quan hệ Tư pháp quốc tế thì không chỉ tính đến việc áp dụng pháp luật nước mình mà còn phải áp dụng pháp luật các nước khác trên cơ sở có đi có lại. - Bên cạnh đó, các quốc gia cũng cần phải tính đến lợi ích của thể nhân, pháp nhân nước khác. 18
19. Hiện nay, trong khoa học Tư pháp quốc tế có các hệ thuộc cơ bản sau: 2.3.1 Hệ thuộc Luật nhân thân (Lex personalis) Luật nhân thân là pháp luật của nước mà đương sự mang quốc tịch hoặc cư trú. Hệ thuộc Luật nhân thân được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ sau: - Xác định năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của các bên đương sự là thể nhân. - Xác định việc một người mất tích hoặc chết. - Các quan hệ về hôn nhân và gia đình: điều kiện kết hôn, ly hôn, nghi thức kết hôn, quan hệ nhân thân và tài sản giữa vợ và chông, - Thừa kế đối với di sản là bất động sản. - Luật nhân thân bao gồm: Luật quốc tịch và Luật nơi cư trú. Luật quốc tịch (Lex patriae hay Lex nationalis) là luật của nước mà đương sự mang quốc tịch. Hầu hết các nước theo hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa áp dụng luật quốc tịch cho quy chế nhân thân. Ví dụ: Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch (khoản 1 – điều 761 – Bộ luật dân sự 2005). Năng lực lập di chúc, thay đổi và hủy bỏ di chúc phải tuân theo pháp luật của nước mà người lập di chúc là công dân (khoản 1 – điều 768 – Bộ luật dân sự 2005) Luật nơi cư trú (Lex domicilii) là luật của nước mà đương sự cư trú. Các nước theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ hoặc bị ảnh hưởng bởi hệ thống pháp luật này áp dụng luật nơi cư trú cho quy chế nhân thân. Ví dụ: Trong trường hợp giao kết hợp đồng vắng mặt thì việc xác định nơi giao kết hợp đồng phải tuân theo pháp luật của nước nơi cư trú của các nhân hoặc nơi có trụ sở chính của pháp nhân là bên đề nghị giao kết hợp đồng (đoạn 1 – điều 771 – Bộ luật dân sự 2005). Trong quan hệ giao dịch đơn phương, quyền và nghĩa vụ của bên tự nguyện thực hiện quan hệ giao dịch đơn phương được xác định theo pháp luật của nước nơi cư trú hoặc nơi có hoạt động chính của bên đó (điều 772 – Bộ luật dân sự 2005). Ngoài ra, có nhiều nước áp dụng đồng thời cả luật quốc tịch và luật nơi cư trú mà Việt Nam là một ví dụ. Trường hợp ngoại lệ 19
20. Thứ nhất, đương sự không quốc tịch, áp dụng luật nơi cư trú. Khoản 1 Điều 760 BLDS Việt Nam 2005: Căn cứ áp dụng luật đối với người không quốc tịch “1. Trong trường hợp Bộ luật dân sự này hoặc các văn bản pháp luật khác của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam dẫn chiếu đến áp dụng pháp luật của nước mà người nước ngoài là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người không quốc tịch là luật của nước nơi người đó cư trú ” Thứ hai, đương sự nhiều quốc tịch, nếu đương sự cư trú một trong những nước mà đương sự có quốc tịch thì áp dụng luật của nước đó, nếu không cư trú tại một trong những nước mà đương sự có quốc tịch, thì luật áp dụng cũng chỉ có thể là luật của nước mà đương sự có quốc tịch và có mối quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân. Khoản 2 Điều 760 BLDS Việt Nam 2005: Căn cứ áp dụng pháp luật đối với người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài: “2. Trong trường hợp Bộ luật này hoặc các văn bản pháp luật khác của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nước mà người là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người nước ngoài là pháp luật của nước người đó có quốc tịch và cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự, nếu người đó có không cư trú tai một trong các nước mà người đó có quốc tịch thì áp dụng pháp luật của nước người đó có quốc tịch và có quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân”. Trong trường hợp này thì đương sự có nghĩa vụ chứng minh pháp luật nước nào được xem là có mối quan hệ gắn bó nhất. Trong trường hợp đương sự không chứng minh được về mối quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân thì áp dụng pháp luật Việt Nam (Khoản 3 Điều 4, Điều 5 Nghị định 138/2006/NĐ-CP. 2.3.2 Hệ thuộc Luật quốc tịch của pháp nhân (Lex societatis) Luật quốc tịch của pháp nhân là pháp luật của nước mà pháp nhân mang quốc tịch. Hệ thuộc Luật quốc tịch của pháp nhân thường được áp dụng để xác định quy chế pháp luật của pháp nhân, như: năng lực pháp luật của pháp nhân, tư cách chủ thể của pháp nhân, giải quyết vấn đề tài sản của pháp nhân trong trường hợp tổ chức lại hay chấm dứt hoạt động, Tuy nhiên, các quốc gia hiện nay chưa thống nhất các dấu hiệu để xác định quốc tịch của pháp nhân. Đang tồn tại ba dấu hiệu cơ bản sau: - Nơi có trung tâm quản lý/trụ sở chính của pháp nhân. Các nước Châu Âu lục địa xác định quốc tịch của pháp nhân theo dấu hiệu này. - Nơi đăng ký điều lệ/nơi thành lập pháp nhân. Các nước theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ và các nước Mỹ Latinh áp dụng dấu hiệu này để xác định quốc tịch của pháp nhân. - Nơi pháp nhân thực tế tiến hành kinh doanh, hoạt động chính. Các nước theo hệ thống pháp luật Hồi giáo sử dụng dấu hiệu này để xác định quốc tịch của pháp nhân. Pháp luật Việt Nam quy định một pháp nhân được thành lập theo pháp luật Việt Nam và đăng ký điều lệ ở Việt Nam thì có quốc tịch Việt Nam. Và trên cơ sở đó, “năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó được thành lập” (khoản 1 – điều 765 – Bộ luật dân sự 2005). 20
21. Trường hợp pháp nhân có hai hay nhiều quốc tịch, thực tiễn pháp lý ở các nước thường giải quyết như sau: - Khi cần xác định tư cách chủ thể của pháp nhân thì áp dụng luật nơi đăng ký điều lệ (thành lập) của pháp nhân. - Khi cần xác định các điều kiện hoạt động của pháp nhân thì áp dụng luật nơi có trụ sở hoạt động 2.3.3 Hệ thuộc Luật nơi có vật/tài sản (Lex rei sitae) Luật nơi có tài sản là pháp luật của nước nơi tài sản là đối tượng của quan hệ Tư pháp quốc tế đang tồn tại. Ví dụ: Quyền thừa kế đối với bất động sản phải tuân theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó (khoản 2 – điều 767 – Bộ luật dân sự 2005). Hệ thuộc Luật nơi có tài sản là một trong những hệ thuộc ra đời sớm nhất trong Tư pháp quốc tế. Thời kỳ đầu, nó thường được áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật phát sinh trong quan hệ Tư pháp quốc tế mà đối tượng là bất động sản. Hiện nay, hệ thuộc Luật nơi có tài sản được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ về: - Quyền sở hữu về tài sản. Ví dụ: Việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu tài sản, nội dung quyền sở hữu đối với tài sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản đó (khoản 1 – điều 766 – Bộ luật dân sự 2005). - Thừa kế di sản là bất động sản. Ví dụ: Quyền thừa kế đối với bất động sản phải tuân theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó (khoản 2 – điều 767 – Bộ luật dân sự 2005). - Định danh tài sản. Ví dụ: Việc phân biệt tài sản là động sản hoặc bất động sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản (khoản 4 – điều 766 – Bộ luật dân sự 2005). Hiện nay, tất cả các nước đều áp dụng hệ thuộc này, riêng trong lĩnh vực định danh, Pháp áp dụng hệ thuộc luật tòa án. Điều này có nghĩa, tòa án nào thụ lý thì tòa án đó áp dụng chính luật pháp của nước mình để định danh tài sản, bất chấp tài sản đang ở đâu. Điều 766 BLDS Việt Nam 2005: Quyền sở hữu tài sản “1. Việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu tài sản, nội dung quyền sở hữu đối với tài sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản đo, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 và khoản 4 Điều này. 2. Quyền sở hữu đối với tài sản trên đường vận chuyển được xác định theo pháp luật của nước nơi có động sản chuyển đên, nếu không có thỏa thuận khác. 3. Việc phân biệt tài sản là động sản hoặc bất động sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản” Các trường hợp ngoại lệ: - Tài sản của quốc gia - Tài sản của pháp nhân nước ngoài khi chấm dứt hoạt động - Đối với tài sản trong sở hữu trí tuệ 21
22. - Tài sản trên đường vận chuyển - Tài sản là tàu bay, tàu biển 2.3.4 Hệ thuộc Luật nơi thực hiện hành vi (Lex loci actus) Luật nơi thực hiện hành vi là pháp luật của nước nơi hành vi được thực hiện. Hệ thuộc này có các dạng sau: Luật nơi giao kết hợp đồng (Lex loci contructus): là pháp luật của nước nơi hợp đồng được giao kết. Hợp đồng được giao kết ở đâu thì áp dụng pháp luật nước đó để điều chỉnh các vấn đề liên quan hình thức của hợp đồng. Hiện nay, tất cả các nước đều áp dụng nguyên tắc này Trong giao lưu dân sự thương mại quốc tế, người ta thường quan niệm khi ký kết hợp đồng ở đâu thì có nghĩa là các bên ký kết đã nắm được luật nơi hợp đồng được ký kết. Vì vậy, trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu có tranh chấp phát sinh thì sẽ là hợp lý nếu áp dụng pháp luật nơi hợp đồng được ký kết để giải quyết trong trường hợp hợp đồng không có quy định khác. Do đó mà luật nơi giao kết hợp đồng là một trong những quy tắc xung đột được áp dụng rộng rãi trong thực tiễn quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế. Luật nơi giao kết hợp đồng thường được áp dụng để xác định hình thức của hợp đồng. Tuy nhiên, vẫn có những nước áp dụng luật nơi giao kết hợp đồng để xác định cả hình thức của hợp đồng cùng với quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng như Italia. Pháp luật Việt Nam áp dụng luật nơi giao kết hợp đồng để xác định hình thức của hợp đồng, “hình thức của hợp đồng phải tuân theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng” (khoản 1 – điều 770 – Bộ luật dân sự 2005). Liên quan chặt chẽ tới việc xác định luật nơi ký kết hợp đồng là việc xác định thời điểm và nơi ký kết hợp đồng trong trường hợp hợp đồng được giao kết vắng mặt. Pháp luật của các nước quy định rất khác nhau về vấn đề này. Pháp luật đa số các nước Châu Âu lục địa và các nước xã hội chủ nghĩa trước đây dựa trên cơ sở thuyết “Tiếp thu” quy định thời điểm ký kết hợp đồng trong trường hợp này là thời điểm bên đề nghị giao kết hợp đồng (bên chào hàng) nhận được trả lời chấp nhận chào hàng vô điều kiện của bên được đề nghị giao kết hợp đồng (bên chào hàng), nơi ký kết hợp đồng là nơi cư trú của người đề nghị giao kết hợp đồng. Pháp luật các nước Anh – Mỹ dựa trên cơ sở thuyết “Tống phát” quy định thời điểm ký kết hợp đồng là thời điểm bên được đề nghị giao kết hợp đồng gửi chấp nhận chào hàng vô điều kiện cho bên đề nghị giao kết hợp đồng, và nơi ký kết hợp đồng là nơi cư trú của người được đề nghị giao kết hợp đồng. Việt Nam quy định vấn đề này tại điều 771 – Bộ luật dân sự 2005 và theo học thuyết “Tiếp thu”. Luật nơi thực hiện hợp đồng (Locus regis actum): Hợp đồng được thực hiện ở đâu thì pháp luật nước đó sẽ được áp dụng để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên. Hiện nay, đa số các nước áp dụng hệ thuộc này, trường hợp các bên đã thỏa thuận chọn luật áp dụng thì không thể áp dụng hệ thuộc nay. Nếu một nước áp dụng hệ thuộc 22
23. này thì không áp dụng hệ thuộc luật nước người bán và ngược lại. Luật nơi thực hiện hợp đồng thường được áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật về nội dung của hợp đồng. Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác (khoản 1 – điều 769 – Bộ luật dân sự 2005). Luật nơi thực hiện nghĩa vụ (Lex loci solutionis): là pháp luật của nước nơi nghĩa vụ/nghĩa vụ chính được thực hiện. Luật nơi thực hiện nghĩa vụ thường được áp dụng nhằm giải quyết xung đột pháp luật về nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Ví dụ: Luật nơi tiến hành kết hôn (Lex loci celebrationis): là pháp luật của nước nơi tiến hành kết hôn. Luật nơi tiến hành kết hôn thường được áp dụng để xác định điều kiện kết hôn, hình thức kết hôn. Điều 103 – Luật hôn nhân và gia đình 2000 quy định: “Trong việc kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, mỗi bên phải tuân theo pháp luật của nước mình về điều kiện kết hôn; nếu việc kết hôn được tiến hành tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam thì người nước ngoài còn phải tuân theo các quy định của luật này về điều kiện kết hôn. Việc kết hôn giữa những người nước ngoài với nhau tại Việt Nam trước cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam phải tuân theo các quy định của luật này về điều kiện kết hôn”. 2.3.5 Hệ thuộc Luật nơi vi phạm pháp luật (Lex loci delicti commissi) Luật nơi vi phạm pháp luật là pháp luật của nước nơi vi phạm pháp luật. Nghĩa là hành vi vi phạm pháp luật ở đâu thì áp dụng pháp luật nước đó để giải quyết trách nhiệm. Đây là hệ thuộc được hình thành sớm trong Tư pháp quốc tế và được ghi nhận trong hầu hết luật pháp của các nước trên thế giới. Luật nơi vi phạm pháp luật được áp dụng để xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Tuy nhiên, các nước lại có sự xác định khác nhau về nơi vi phạm pháp luật: Một số nước, như Hy Lạp, Italia, cho rằng nơi vi phạm pháp luật là nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại. Pháp luật Anh – Mỹ lại quy định rằng nơi vi phạm pháp luật là nơi phát sinh hậu quả của hành vi gây thiệt hại. Bên cạnh đó, pháp luật một số nước, trong đó có Việt Nam, kết hợp cả hai phương pháp trên, tức là quy định rằng nơi vi phạm pháp luật là nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại hoặc nơi phát sinh hậu quả của hành vi gây thiệt hại. Điều 773 BLDS Việt Nam: Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng “1. Việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được xác định theo pháp luật nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại hoặc nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hại. 23
24. 2. Việc bồi thường thiệt hại do tày bay, tàu biển gây ra ở không phận quốc tế hoặc biển cả được xác định theo pháp luật của nước mà tàu bay, tàu biển mang quốc tịch, trừ trường hợp pháp luật về hàng không dân dụng và pháp luật về hàng hải của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác. 3. Trong trường hợp hành vi gây thiệt hại xảy ra ở ngoài lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam mà người gây thiệt hại và người bị thiệt hại đều là công dân hoặc pháp nhân Việt Nam thì áp dụng pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. 2.3.6 Hệ thuộc Luật nước người bán (Lex venditoris) Luật nước người bán là pháp luật của nước mà người bán trong quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế mang quốc tịch. Đây là một hệ thuộc có tính truyền thống trong thương mại quốc tế và nó được hình thành như là một tập quán. Luật nước người bán thường được áp dụng để điều chỉnh các vấn đề liên quan đến quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế, nhất là các quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan hoặc phát sinh từ hợp đồng nếu các bên không có thỏa thuận khác. Trong lý luận cũng như trong thực tiễn đối với quan hệ mua bán động sản, pháp luật của nước người bán được áp dụng như một trong những quy tắc chọn luật hợp lý nhất để giải quyết tranh chấp trong các hợp đồng mua bán quốc tế trong trường hợp các bên không thỏa thuận luật áp dụng đối với hợp đồng. Luật nước người bán được ghi nhận trong pháp luật của nhiều quốc gia và các điều ước quốc tế về thương mại và mua bán quốc tế. 2.3.7 Hệ thuộc Luật quốc kỳ (Lex banderae) và hệ thuộc Luật nơi đăng ký phương tiện vận tải (Lex libri sitae) - Luật quốc kỳ là pháp luật của nước mà tàu biển mang cờ quốc tịch. Luật quốc kỳ thường được áp dụng trong lĩnh vực hàng hải quốc tế. Điều 3 – Bộ luật hàng hải 2005 quy định pháp luật của nước mà tàu biển mang cờ quốc tịch sẽ được áp dụng để điều chỉnh các mối quan hệ sau: quan hệ pháp luật liên quan đến quyền sở hữu tài sản trên tàu biển, hợp đồng thuê tàu biển, hợp đồng thuê thuyền viên, hợp đồng vận chuyển hành khách và hành lý, phân chia tiền công cứu hộ giữa chủ tàu cứu hộ và thuyền bộ của tàu cứu hộ, trục vớt tài sản chìm đắm ở biển cả, các vụ việc xảy ra trên tàu biển khi tàu đang ở biển cả, trường hợp tai nạn đâm va xảy ra ở biển cả hoặc trong nội thủy, lãnh hải của quốc gia khác giữa các tàu biển có cùng quốc tịch. Luật nơi đăng ký phương tiện vận tải là pháp luật của nước mà phương tiện vận tải (tàu bay) được đăng ký. Luật nơi đăng ký phương tiện vận tải được áp dụng trong lĩnh vực hàng không dân dụng. Điều 4 – Luật hàng không dân dụng 2006 quy định pháp luật của nước đăng ký quốc tịch tàu bay sẽ được áp dụng đối với các quan hệ xã hội phát sinh trong tàu bay đang bay và để xác định các quyền đối với tàu bay. 2.3.8 Hệ thuộc Luật tòa án (Lex fori) Luật tòa án là pháp luật của nước có tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. 24
25. Đây là nguyên tắc xung đột có ý nghĩa quan trọng cả về mặt lý luận và thực tiễn. Về nguyên tắc, khi giải quyết các vụ việc mang bản chất dân sự dù có hay không có yếu tố nước ngoài thì Tòa án cũng chỉ áp dụng pháp luật tố tụng của nước mình. Như vậy, về mặt luật hình thức/luật tố tụng thì hệ thuộc luật tòa án luôn được áp dụng, trừ trường hợp tuân theo các hiệp định tương trợ tư pháp, các bên có thể cho phép các cơ quan tiến hành tố tụng nước mình trong những chừng mực nhất định được áp dụng luật tố tụng nước ngoài. Còn đối với luật nội dung, tòa án có thể áp dụng pháp luật nước mình hay pháp luật nước ngoài phụ thuộc vào sự chỉ dẫn của quy phạm xung đột hoặc sự thỏa thuận của các bên. Thông thường, luật tòa án thường được áp dụng trong lĩnh vực tố tụng dân sự quốc tế, trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình. Ví dụ: nếu một người cư trú trên lãnh thổ của bên ký kết này, còn người kia cư trú trên lãnh thổ của bên ký kết kia thì áp dụng pháp luật của bên ký kết có tòa án đang giải quyết việc ly hôn (khoản 2 – điều 26 – Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam – Liên bang Nga). 2.3.9 Hệ thuộc Luật lựa chọn (Lex voluntatis) Luật lựa chọn là pháp luật của nước do các bên chủ thể tham gia quan hệ Tư pháp quốc tế lựa chọn. Trên thực tế, pháp luật các nước thường chỉ thừa nhận quyền chọn luật của các bên đối với quan hệ hợp đồng, do vậy mà hệ thuộc này còn có tên là Luật do các bên ký kết hợp đồng lựa chọn. Tuy nhiên, các bên cũng chỉ đối với quyền và nghĩa vụ giữa các bên phát sinh hoặc liên quan đến hợp đồng chứ không phải chọn luật để điều chỉnh tất cả các vấn đề liên quan đến hợp đồng như hình thức hợp đồng, năng lực giao kết hợp đồng, Luật lựa chọn thực sự là quy tắc xung đột hợp lý nhất cho việc giải quyết các tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, được hầu hết pháp luật các nước thừa nhận và áp dụng. Quy tắc này được đưa ra dựa trên sự tôn trọng nguyên tắc tự thỏa thuận các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thì tất yếu phải cho các bên quyền lựa chọn hệ thống pháp luật để giải quyết xung đột pháp luật liên quan đến vấn đề đó. Luật được chọn có thể là pháp luật quốc gia của một bên ký kết, của quốc gia thứ ba hay điều ước quốc tế, tập quán quốc tế. Luật lựa chọn được sử dụng phổ biến trong quan hệ thương mại và hàng hải quốc tế. Trong quan hệ hợp đồng quốc tế, luật được lựa chọn thường được các bên ghi nhận trong một điều khoản, và đó phải là luật không trái cơ bản với pháp luật quốc gia của các bên và điều ước quốc tế mà các quốc gia đó là thành viên, không có ý định lẩn tránh pháp luật. Tại Việt Nam, quyền tự do chọn luật áp dụng của các bên trong hợp đồng được pháp luật thừa nhận và ghi trong một số văn bản quy phạm pháp luật. Hệ thuộc này cũng chỉ được áp dụng trong lĩnh vực thương mại và hàng hải quốc tế. 25
26. 3. NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ CƠ BẢN VỀ ÁP DỤNG LUẬT NƯỚC NGOÀI 3.1 Đặt vấn đề Để điều chỉnh và giải quyết các quan hệ dân sự quốc tế, một trong những cách phổ biến là các quốc gia xây dựng một hệ thống các quy phạm xung đột trong hệ thống pháp luật của mình và trong các điều ước quốc tế mà quốc gia đó là thành viên. Điều này cũng đồng nghĩa với việc các quốc gia thừa nhận và cho phép áp dụng luật nước ngoài. Việc cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài không phải là nghĩa vụ pháp lý của mỗi quốc gia mà thuộc về chủ quyền quốc gia, nhằm bảo vệ lợi ích quốc gia cũng như bảo hộ những quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, pháp nhân nước mình, góp phần thúc đẩy sự phát triển các giao dịch dân sự quốc tế. Thực tiễn giải quyết xung đột pháp luật đã cho thấy, nếu cơ quan tư pháp chỉ áp dụng pháp luật nước mình để điều chỉnh bất kỳ quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nào, bằng mọi cách cố tình mở rộng hiệu lực pháp luật nước mình mà không tính đến trường hợp cụ thể cần phải áp dụng pháp luật nước ngoài đều dẫn tới sự thủ tiêu tính khách quan, công bằng – là những nguyên tắc cơ bản của bất kỳ quá trình tố tụng nào. Và hậu quả là sẽ gây khó khăn cho việc bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, pháp nhân nước ngoài cũng như của công dân, pháp nhân của mình ở nước ngoài. => Như vậy, việc cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài nhằm điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là điều kiện hết sức cần thiết cho sự phát triển bình thường các quan hệ mang tính chất dân sự quốc tế. Về nguyên tắc, các cơ quan có thẩm quyền của một nước chỉ áp dụng pháp luật nước ngoài khi các quy phạm xung đột dẫn chiếu tới pháp luật nước ngoài hoặc theo sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng. Tuy nhiên, pháp luật các nước thường quy định các điều kiện cụ thể để luật nước ngoài có thể áp dụng. 3.2 Thể thức và xác định nội dung luật nước ngoài cần áp dụng Về nguyên tắc, cơ quan nhà nước có thẩm quyền chỉ áp dụng luật nước ngoài khi có quy phạm xung đột dẫn chiếu tới. Khi quy phạm xung đột dẫn chiếu tới luật nước ngoài có nghĩa là dẫn chiếu tới toàn bộ hệ thống pháp luật của nước đó. Về thực tế, áp dụng luật nước ngoài là một vấn đề rất phức tạp và phụ thuộc vào nhiều yếu tố khách quan, chủ quan ở nước áp dụng. Yếu tố chủ quan là quan điểm, trường phái, chính sách, của nước áp dụng. Yếu tố khách quan là cơ sở vật chất, khả năng thực tế của các cơ quan thực thi pháp luật của mỗi quốc gia. Việc áp dụng luật nước ngoài phải đáp ứng một số tiêu chí cơ bản sau: - Các cơ quan tư pháp có thẩm quyền cần áp dụng luật nước ngoài một cách đầy đủ và thiện chí. Có nghĩa là áp dụng cả hệ thống luật nước ngoài được viện dẫn, không được phép loại bỏ một cách tùy tiện. - Pháp luật nước ngoài phải được giải thích và thực thi về nội dung như ở chính nước nơi nó được ban hành. - Cơ quan tư pháp có thẩm quyền và cơ quan xét xử có nhiệm vụ tìm hiểu và xác định nội dung qua nghiên cứu pháp luật, thực tiễn hành pháp, tư pháp, tập quán, tài 26
27. liệu, của nước hữu quan. Ngoài ra có thể thông qua con đường ngoại giao, cơ quan đại diện ngoại giao, lãnh sự ở nước ngoài, thông qua các tổ chức tư vấn, công ty luật hoặc cơ quan nghiên cứu pháp lý để tìm hiểu luật nước ngoài một cách tốt nhất phục vụ cho việc xét xử. Các đương sự trong vụ việc cũng có quyền và trách nhiệm minh chứng, viện dẫn, giải thích, vận dụng trước cơ quan xét xử để xác định nội dung đích thực của luật nước ngoài để bảo vệ lợi ích của mình. Thực tiễn xét xử cho thấy việc áp dụng luật nước ngoài rất đa dạng và phức tạp tại các nước. Theo pháp luật của Anh, luật nước ngoài được xem xét như là chứng cứ (rights), chứ không phải là luật (law). Theo đó, các tòa án theo thông lệ không cần nghiên cứu và biết rõ về luật nước ngoài, mà các đương sự buộc phải chứng minh luật nước ngoài trước tòa án. Thẩm phán xem xét và đánh giá các chứng cứ đó trên cơ sở pháp luật Anh và dựa vào đó để xác định nội dung luật nước ngoài cần áp dụng. Trong khi tiến hành tố tụng, thẩm phán có thể mời các chuyên gia về luật nước ngoài cần áp dụng trình bày ý kiến của mình như là người làm chứng, và các ý kiến đó có thể được tòa tham khảo. Một khi các bên đương sự cùng ý kiến của chuyên gia không chứng minh nổi thì thẩm phán có quyền “suy luận” rằng luật nước ngoài cũng giống luật Anh và tòa sẽ áp dụng luật Anh. Thậm chí trong một số trường hợp, các bên đương sự có thể thỏa thuận về giải thích nội dung các quy phạm nước ngoài cần áp dụng. Ở Pháp, khi cần thiết phải áp dụng luật nước ngoài, các bên đương sự phải chứng minh được sự cần thiết phải áp dụng đó, ngoài ra họ phải tự đưa ra các bằng chứng để xác định nội dung luật của nước ngoài cần áp dụng. Những bằng chứng này sẽ được các thẩm phán đánh giá và xác định nội dung để xác định. Tòa án luôn phải giải thích và minh chứng nội dung luật nước ngoài đúng với nội dung đích thực của nó để áp dụng. Theo pháp luật Đức, tòa án có nghĩa vụ xác định nội dung của các quy phạm luật nước ngoài cần áp dụng, đồng thời tòa cũng có quyền yêu cầu các bên đương sự chứng minh nội dung luật nước ngoài trước tòa nếu thấy cần thiết. Bên cạnh đó tòa án có thể yêu cầu các viện nghiên cứu pháp luật giải thích giúp. Nếu các bên đương sự cùng với các viện nghiên cứu không đưa ra được các bằng chứng phù hợp thì tòa án có thể bác đơn yêu cầu và từ chối xem xét vụ kiện. Ở Việt Nam, các cơ quan tư pháp và tòa án có trách nhiệm tìm hiểu nội dung đích thực của luật pháp nước ngoài cần áp dụng. Trong quá trình tố tụng, các bên đương sự có quyền đưa ra các bằng chứng về luật nước ngoài trước tòa để bảo vệ quyền lợi của mình song việc xác định nội dung luật nước ngoài vẫn là nhiệm vụ chính của cơ quan xét xử và các cơ quan này phải có cơ sở xác đáng để quyết định nội dung pháp luật phù hợp để áp dụng. Trường hợp đã sử dụng các biện pháp cần thiết mà vẫn không thể xác định được nội dung luật nước ngoài để áp dụng thì tòa án phải áp dụng nguyên tắc xét xử luật tòa án để giải quyết. 3.3 Vấn đề bảo lưu trật tự công cộng Về nguyên tắc, khi quy phạm xung đột dẫn chiếu tới pháp luật nước ngoài thì pháp luật nước ngoài đó sẽ được áp dụng. Tuy nhiên, pháp luật các nước đều quy định, pháp luật nước ngoài chỉ được áp dụng nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng luật nước ngoài không ảnh hưởng tới trật tự công cộng của quốc gia. Khoa học Tư pháp quốc tế gọi hiện tượng này là bảo lưu trật tự công cộng. Bảo lưu trật tự công cộng là các quy định trong pháp luật quốc gia nhằm không áp dụng pháp luật nước ngoài khi quy phạm xung đột dẫn chiếu đến nếu việc áp dụng hoặc 27
28. hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài đó ảnh hưởng tới trật tự công cộng của quốc gia mình. Học thuyết về bảo lưu trật tự công cộng được bắt nguồn từ hệ thống luật lục địa và bắt đầu được biết đến rộng rãi từ thế kỷ XIV khi sử dụng các thuật ngữ “trái đạo đức”, “trái phong tục tập quán” để giải thích lý do từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài. Thực tế, khái niệm trật tự công cộng được chính thức sử dụng trong khoa học Tư pháp quốc tế từ thế kỷ XIX ở các nước Châu Âu, bắt đầu từ việc bình luận điều 6 – Bộ luật Napoleon 1804. Điều 6 – Bộ luật Napoleon quy định “không được ký kết giao dịch dân sự trái với những quy định liên quan đến trật tự công và thuần phong mỹ tục”. Quy định này được coi là bảo lưu trật tự công cộng trong phạm vi quốc gia. Sau đó nó được phát triển và áp dụng cho việc áp dụng luật nước ngoài. Tuy nhiên, cho đến nay, khái niệm trật tự công cộng được hiểu không đồng nhất ở các nước. Pháp luật các nước xuất phát từ đặc điểm chính trị, kinh tế xã hội của mình, từ phong tục tập quán mà quy định khái niệm trật tự công cộng cho phù hợp. Chính vì vậy, một số nhà nghiên cứu cho rằng tính không xác định là thuộc tính cơ bản của bảo lưu trật tự công cộng. Điều này đặc biệt nguy hiểm bởi vì hậu quả pháp lý của việc áp dụng bảo lưu trật tự công cộng là từ chối áp dụng luật nước ngoài và dẫn đến việc áp dụng luật của nước có tòa án. Nếu không có sự quy định rõ ràng của pháp luật và sự giải thích pháp luật đúng đắn sẽ dẫn đến trường hợp lạm dụng việc áp dụng bảo lưu trật tự công cộng để phủ nhận việc áp dụng pháp luật nước ngoài. Theo quan điểm của Việt Nam, trật tự công cộng được hiểu là trật tự pháp lý hình thành trên cơ sở những nguyên tắc cơ bản của chế độ xã hội và của pháp luật. Do đó bảo lưu trật tự công cộng là bảo vệ các nguyên tắc cơ bản của chế độ xã hội và pháp luật quốc gia. Những nguyên tắc này được ghi nhận trong Hiến pháp và các văn bản quy phạm pháp luật khác. 3.4 Vấn đề lẩn tránh pháp luật Lẩn tránh pháp luật là hiện tượng đương sự dùng các biện pháp và thủ đoạn để thoát khỏi hệ thống pháp luật đáng lẽ phải được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ của họ và nhằm tới một hệ thống pháp luật khác có lợi hơn cho mình. Các biện pháp mà các đương sự hay sử dụng là: di chuyển trụ sở, thay đổi nơi cư trú, thay đổi quốc tịch, chuyển động sản thành bất động sản, Hầu hết thực tiễn tư pháp của các nước trên thế giới đều coi đây là hiện tượng không bình thường và đều tìm cách hạn chế hoặc ngăn cấm. Việc quy định hạn chế, ngăn cấm ở mỗi nước là khác nhau và bằng các biện pháp khác nhau. Nhưng để phân biệt được giữa lẩn tránh pháp luật và không lẩn tránh pháp luật là rất khó. Việt Nam chúng ta chưa hề có một văn bản quy phạm pháp luật nào quy định về vấn đề lẩn tránh pháp luật. 3.5 Dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu tới pháp luật của nước thứ ba Dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu tới pháp luật của nước thứ ba là những vấn đề phức tạp của Tư pháp quốc tế và hiện nay vẫn có nhiều quan điểm khác nhau. Có hai quan điểm về vấn đề dẫn chiếu tới pháp luật nước ngoài, đó là: - Nếu hiểu dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài là chỉ dẫn chiếu tới quy phạm thực chất của nước đó thì sẽ loại trừ vấn đề dẫn chiếu ngược. 28
29. - Nếu hiểu dẫn chiếu tới pháp luật nước ngoài là dẫn chiếu đến toàn bộ hệ thống pháp luật của nước đó thì có nghĩa là chấp nhận dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu tới pháp luật của nước thứ ba. Hậu quả là có ba quan điểm chính: thứ nhất, có những nước hoàn toàn không chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu như Hy Lạp, Ai Cập, Thứ hai, chỉ chấp nhận dẫn chiếu ngược như Pháp, Đức, Thứ ba, chấp nhận cả dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu tới pháp luật nước thứ ba. Dẫn chiếu ngược là hiện tượng theo quy phạm xung đột mà cơ quan có thẩm quyền áp dụng thì luật nước ngoài cần được áp dụng nhưng trong pháp luật nước ngoài đó có quy phạm xung đột quy định rằng đối với quy phạm xung đột này thì pháp luật của nước có cơ quan thẩm quyền đó cần được áp dụng. Việt Nam chấp nhận dẫn chiếu ngược tại điều 759 – Bộ luật dân sự 2005. Dẫn chiếu tới pháp luật của nước thứ ba là hiện tượng theo quy phạm xung đột của nước có cơ quan giải quyết tranh chấp thì pháp luật nước ngoài phải được áp dụng nhưng trong pháp luật nước ngoài đó có quy phạm xung đột quy định cần phải áp dụng pháp luật của nước thứ ba. Việt Nam trước đây chấp nhận dẫn chiếu tới pháp luật của nước thứ ba trong Bộ luật dân sự 1995, nhưng hiện nay thì không quy định vấn đề này trong Bộ luật dân sự 2005. 2.3.2 Vấn đề có đi có lại trong việc áp dụng luật nước ngoài Vấn đề có đi có lại trong quan hệ quốc tế là nhu cầu thực tiễn khách quan và là động lực thúc đẩy sự hợp tác mọi mặt giữa các quốc gia cũng như bảo đảm sự ổn định cho một trật tự pháp lý trên thế giới. Có đi có lại thể hiện nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền giữa các quốc gia và cũng là một trong những sự đảm bảo cho nguyên tắc này. Nguyên tắc có đi có lại được ghi nhận trong luật pháp của đa số các nước trên thế giới và trong rất nhiều điều ước quốc tế. Nhưng trong lý luận và thực tiễn của Tư pháp quốc tế các nước thì phần lớn đều thừa nhận việc thi hành các quy phạm xung đột không bị giới hạn bởi các quy định của nguyên tắc có đi có lại. Có nghĩa là khi cơ quan tư pháp hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền nào đó vận dụng luật nước ngoài để giải quyết vụ việc thì không cần thiết phải xem xét là ở nước ngoài đó có áp dụng luật pháp của nước mình chưa. Lý do là việc áp dụng luật nước ngoài là nhu cầu tất yếu khách quan để giải quyết các quan hệ dân sự quốc tế trên cơ sở thừa nhận sự bình đẳng của hệ thống pháp luật của các quốc gia. Các nước đều quy định trong pháp luật của mình việc cho phép áp dụng luật nước ngoài dựa trên cơ sở nguyên tắc tự nguyện. Tòa án khi giải quyết vụ việc dân sự quốc tế, dựa trên các quy phạm xung đột để cho phép áp dụng luật nước ngoài là để bảo vệ quyền lợi chính đáng của các bên đương sự, chứ không hề gây thiệt hại cho các bên đương sự và cũng không gây phương hại đến chủ quyền quốc gia. Bên cạnh đó, việc cho phép áp dụng luật nước ngoài tăng cường và củng cố sự hợp tác về mọi mặt giữa các quốc gia, phát triển sự hiểu biết và tin tưởng lẫn nhau nhằm thiết lập một trật tự pháp lý ổn định trên thế giới. Hiện nay, vẫn có một số nước đặt vấn đề áp dụng luật nước ngoài đòi hỏi phải trên nguyên tắc có đi có lại, như Đức. 29
30. CÂU HỎI ÔN TẬP 1. Thế nào là hiện tượng xung đột pháp luật? Nguyên nhân dẫn đến hiện tượng xung đột pháp luật? 2. Trình bày phương pháp giải quyết xung đột pháp luật trong Tư pháp quốc tế. 3. Khái niệm quy phạm xung đột và phân tích cơ cấu của quy phạm xung đột. 4. Trình bày các kiểu hệ thuộc cơ bản 5. Trình bày những vấn đề pháp lý cơ bản về áp dụng pháp luật nước ngoài 7. Ảnh hưởng của hiện tượng dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến nước thứ 3 tới hiệu lực của quy phạm xung đột. 30
31. CHƯƠNG 3 CHỦ THỂ CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ 1. KHÁI NIỆM CHỦ THỂ CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ Chủ thể quan hệ pháp luật là những bên tham gia vào quan hệ pháp luật, có các quyền và nghĩa vụ pháp lý theo quy định của pháp luật. Chủ thể quan hệ pháp luật quốc gia là các cá nhân, tổ chức có năng lực chủ thể theo quy định pháp luật để tham gia vào quan hệ pháp luật nhất định. Năng lực chủ thể gồm hai yếu tố: năng lực pháp luật và năng lực hành vi. - Năng lực pháp luật là khả năng có quyền hoặc nghĩa vụ pháp lý mà pháp luật quy định cho các cá nhân, tổ chức nhất định. - Năng lực hành vi là khả năng mà các cá nhân, tổ chức bằng hành vi của minh, xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ pháp lý, tham gia vào các quan hệ pháp luật. Chủ thể của Tư pháp quốc tế là thực thể độc lập tham gia vào những quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài, có đầy đủ quyền và nghĩa vụ, có khả năng gánh vác trách nhiệm pháp lý từ những hành vi mà chính chủ thể thực hiện Những dấu hiệu cơ bản của chủ thể Tư pháp quốc tế là: - Tham gia trực tiếp vào các quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế. - Có ý chí độc lập, không lệ thuộc vào các chủ thể khác trong quan hệ Tư pháp quốc tế. - Có các quyền và nghĩa vụ pháp lý nhất định được bảo hộ theo các quy định của Tư pháp quốc tế. - Có khả năng độc lập gánh chịu trách nhiệm pháp lý theo quy định đối với những hành vi do mình gây ra. Chủ thể Tư pháp quốc tế bao gồm: cá nhân, tổ chức và quốc gia. Trong chương này, chúng ta nghiên cứu các loại chủ thể sau: người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài và quốc gia. 2. NGƯỜI NƯỚC NGOÀI 2.1 Khái niệm người nước ngoài Do nhiều nguyên nhân khác nhau trong nhiều giai đoạn lịch sử cụ thể khác nhau mà đã làm phát sinh tình trạng trên lãnh thổ của một quốc gia không chỉ có công dân quốc gia đó mà còn có công dân của quốc gia khác. Việc công dân của các nước khác nhau sinh sống cùng công dân nước sở tại trong một lãnh thổ của quốc gia là một hiện thực khách quan. Vì vậy, nghiên cứu khái niệm “người nước ngoài” là một tất yếu và đã được hình thành trong khoa học pháp lý ở nước ta và trên thế giới. Khái niệm người được ngoài được hiểu theo hai nghĩa như sau: 31
32. Nghĩa hẹp: người nước ngoài là thể nhân nước ngoài, bao gồm những người không có quốc tịch của nước nơi mà họ đang cư trú. Nghĩa rộng: người nước ngoài dùng để chỉ thể nhân, pháp nhân nước ngoài, và thậm chí trong một số trường hợp là quốc gia nước ngoài. Theo quy định của pháp luật Việt Nam, người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam, bao gồm người có quốc tịch nước ngoài và người không có quốc tịch. 2.2 Phân loại người nước ngoài Có nhiều cách khác nhau để phân loại người nước ngoài dựa trên các tiêu chí khác nhau. Dựa vào cơ sở quốc tịch, người nước ngoài bao gồm: - Người có quốc tịch nước ngoài: là người mang ít nhất một quốc tịch nước ngoài. - Người không có quốc tịch. Dựa vào nơi cư trú, phân thành: - Người nước ngoài cư trú tại Việt Nam. - Người nước ngoài cư trú tại nước ngoài. Dựa vào thời hạn cư trú ở Việt Nam, người nước ngoài cư trú ở Việt Nam được chia thành: - Người nước ngoài thường trú tại Việt Nam: là công dân nước ngoài và người không quốc tịch cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam. - Người nước ngoài tạm trú tại Việt Nam. Dựa vào quy chế pháp lý, bao gồm: - Người nước ngoài được hưởng quy chế ngoại giao và các quy chế tương tự. - Người nước ngoài được hưởng quy chế người nước ngoài theo các Hiệp định riêng lẻ, nhưng không thuộc quy chế ngoại giao hoặc các quy chế tương tự. Ví dụ: các chuyên gia, thực tập sinh, các nhà đầu tư nước ngoài, - Người nước ngoài nằm ngoài hai nhóm trên, không được hưởng các chế độ pháp lý đặc biệt như hai nhóm trên mà chế độ pháp lý của họ chủ yếu do pháp luật của nước sở tại điều chỉnh. 2.3 Địa vị pháp lý của người nước ngoài 2.3.1 Cơ sở pháp lý quy định địa vị pháp luật dân sự của người nước ngoài Giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của người nước ngoài. Người nước ngoài là một trong những chủ thể cơ bản của Tư pháp quốc tế. Năng lực pháp luật và năng lực hành vi là những thuộc tính pháp lý cơ bản của chủ thể pháp luật. Chính vì thế khi tìm hiểu địa vị pháp lý của người nước ngoài thì không thể bỏ qua việc giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của người nước ngài trong quan hệ Tư pháp quốc tế. 32
33. Hiện nay, trong khoa học pháp lý của các nước và của Việt Nam đều hiểu rằng: - Năng lực pháp luật của cá nhân là khả năng người đó có được các quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật. - Năng lực hành vi của cá nhân là khả năng của chính người đó bằng các hành vi của mình thực hiện các quyền và gánh vác nghĩa vụ theo quy định của pháp luật. Năng lực pháp luật và năng lực hành vi quy định quyền năng chủ thể của một thực thể khi tham gia vào các quan hệ pháp luật nhất định. Để giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp luật dân sự của người nước ngoài, luật pháp các nước thường quy định người nước ngoài có năng lực pháp luật ngang hoặc tương đương với công dân nước sở tại, trừ những ngoại lệ quy định trong các hệ thống pháp luật cụ thể của mỗi quốc gia hoặc trong các điều ước quốc tế. Đối với việc giải quyết xung đột pháp luật về năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài thì đại đa số các nước đều áp dụng nguyên tắc Luật quốc tịch, còn hệ thống pháp luật Anh – Mỹ thì áp dụng nguyên tắc Luật nơi cư trú. Quy định của pháp luật Việt Nam: Điều 761 – Bộ luật dân sự 2005: năng lực pháp luật dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch, còn đối với người nước ngoài cư trú tại Việt Nam thì có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam. Điều 762 – Bộ luật dân sự 2005: năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài xác định theo pháp luật của nước mà người đó là công dân; trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực hành vi dân sự của người đó được xác lập theo pháp luật Việt Nam. Đối với trường hợp pháp luật Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng luật của nước mà người nước ngoài là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người không quốc tịch là pháp luật của nước nơi người đó cư trú; nếu người đó không có nơi cư trú thì áp dụng pháp luật Việt Nam (khoản 1 – điều 760 – Bộ luật dân sự 2005). Các căn cứ pháp luật để xây dựng quy chế pháp lý dân sự cho người nước ngoài Quy chế pháp lý áp dụng cho một đối tượng là những quy định về nội dung các quyền và nghĩa vụ mà Nhà nước dành cho đối tượng đó khi tham gia vào các quan hệ pháp luật nhất định và cơ chế pháp luật đảm bảo thực thi các quyền và nghĩa vụ pháp lý đó. Vì vậy quy chế pháp lý dân sự của người nước ngoài là những quy định về quyền và nghĩa vụ dân sự mà quốc gia sở tại dành cho người nước ngoài khi họ tham gia vào các quan hệ dân sự nhất định và cơ chế pháp luật đảm bảo thực thi các quyền và nghĩa vụ đó. Phụ thuộc vào mức độ quan hệ giữa các quốc gia và phụ thuộc vào từng lĩnh vực cụ thể, các quy định về địa vị pháp lý dân sự của người nước ngoài, bao gồm cả cá nhân và pháp nhân, có thể được xây dựng trên nguyên tắc hay các chế độ pháp lý sau: chế độ đãi ngộ quốc gia/chế độ đãi ngộ như công dân, chế độ đãi ngộ tối huệ quốc, chế độ đãi ngộ đặc biệt, chế độ có đi có lại và chế độ báo phục quốc. 33
34. Chế độ đãi ngộ quốc gia Nội dung: người nước ngoài được hưởng những quyền dân sự, thương mại, hôn nhân và gia đình, lao động và tố tụng dân sự cũng như thực hiện các nghĩa vụ ngang bằng hoặc tương đương với những quyền và nghĩa vụ mà công dân nước sở tại đang và sẽ được hưởng, trừ những trường hợp ngoại lệ. Những ngoại lệ có thể kể đến là: các quyền bầu cử, ứng cử, đề cử không được phép thực hiện, quyền cư trú bị hạn chế, không được phép làm những công việc nhất định, Đây là một chế độ được áp dụng rất phổ biến. Chế độ đãi ngộ quốc gia đầu tiên và trước hết được ghi nhận và quy định trong hệ thống pháp luật các quốc gia. Bên cạnh đó, chế độ này còn được quy định trong nhiều điều ước quốc tế nhằm bảo bảo hộ pháp lý cho công dân các nước hữu quan làm ăn, sinh sống trên lãnh thổ của nhau. Chế độ đãi ngộ tối huệ quốc Nội dung: người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài được hưởng sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử của một quốc gia dành cho công dân của nước thứ ba. Đây là chế độ pháp lý có tầm quan trọng đặc biệt trong lĩnh vực quan hệ kinh tế, thương mại và hàng hải. Chế độ đãi ngộ tối huệ quốc dành cho công dân và pháp nhân của những nước nào phải được quy định rõ ràng và cụ thể trong các điều ước quốc tế. Chế độ đãi ngộ đặc biệt Nội dung: người nước ngoài, thậm chí là pháp nhân nước ngoài, được nước sở tại cho phép hưởng những quyền ưu đãi đặc biệt mà người nước ngoài khác, thậm chí là công dân của nước sở tại cũng không được hưởng. Các quyền ưu đãi đặc biệt này thường được quy định trong luật pháp của các quốc gia cũng như trong các điều ước quốc tế. Chế độ có đi có lại và chế độ báo phục quốc Chế độ có đi có lại có nghĩa là một quốc gia dành một chế độ pháp lý nhất định cho thể nhân và pháp nhân nước ngoài tương đương với chế độ pháp lý mà nước ngoài đó dành cho thể nhân và pháp nhân của quốc gia sở tại. Chế độ có đi có lại thường được ghi nhận trong các điều ước quốc tế. Do các quốc gia có chế độ chính trị khác nhau và sự phát triển của các quốc gia là không đồng đều, nên trong thực tiễn Tư pháp quốc tế chế độ có đi có lại được thể hiện dưới hai cách như sau: - Có đi có lại thực chất: là việc một nước dành cho thể nhân và pháp nhân nước ngoài những quyền, nghĩa vụ và ưu đãi nhất định đúng bằng những quyền, nghĩa vụ và ưu đãi thực tế mà thể nhân, pháp nhân nước họ được hưởng ở nước ngoài đó. Có đi có lại thực chất đôi khi mới được áp dụng ở những nước có cùng chế độ kinh tế - chính trị - xã hội, song cũng gặp rất nhiều khó khăn bởi những khác biệt về phong tục tập quán, truyền thống, Có đi có lại hình thức: là việc một nước dành cho thể nhân và pháp nhân nước ngoài một chế độ pháp lý nhất định như chế độ đãi ngộ quốc gia hoặc chế độ đãi ngộ tối 34
35. huệ quốc mà ở nước kia cũng đã dành cho công dân và pháp nhân nước mình một chế độ tương ứng như thế. Chế độ này được áp dụng rất hữu hiệu trong quan hệ giữa các quốc gia có chế độ chính trị - xã hội khác nhau. Hiện tại, Việt Nam chúng ta áp dụng chế độ có đi có lại hình thức trong quan hệ với các quốc gia khác. Đây là chế độ phù hợp nhất đối với chúng ta. Chế độ báo phục quốc là tổng hợp tất cả các hành vi mà một quốc gia có công dân, pháp nhân hoặc chính quốc gia đó bị thiệt hại hoặc tổn hại bởi các hành vi hoặc các biện pháp đơn phương của một quốc gia khác, được quyền thực hiện để đáp trả lại các hành vi, biện pháp của quốc gia gây thiệt hại. Mục đích: nhằm khôi phục lại trật tự pháp luật đã bị xâm hại và giống như biện pháp nhằm bảo đảm thực thi pháp luật. Về thực chất, chế độ báo phục quốc được áp dụng trên cơ sở chế độ có đi có lại và cùng xuất phát từ tinh thần có đi có lại. Nó chính là các biện pháp trả đũa. Chế độ báo phục quốc là quy định mang tính chất tập quán trong quan hệ giữa các quốc gia. 2.3.2 Địa vị pháp lý của người nước ngoài ở Việt Nam Địa vị pháp lý của người nước ngoài ở Việt Nam được quy định trong các văn bản pháp quy của Việt Nam và trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Cho đến nay, Việt Nam chưa có một văn bản quy phạm pháp luật riêng quy định địa vị pháp lý của người nước ngoài tại Việt Nam, mà vấn đề này được quy định rải rác trong rất nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau như: Hiến pháp, Bộ luật dân sự, Bộ luật tố tụng dân sự, Luật thương mại, Luật đầu tư, Luật hôn nhân và gia đình, Nhìn chung, về nguyên tắc, địa vị pháp lý của người nước ngoài ở Việt Nam được quy định trên cơ sở chế độ đãi ngộ quốc gia, trừ những trường hợp mà pháp luật Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác. Theo các quy định pháp luật hiện hành, người nước ngoài tại Việt Nam có các quyền và nghĩa vụ cơ bản sau: - Quyền cư trú: Người nước ngoài cư trú phải tuân theo quy định pháp luật Việt Nam và tôn trong truyền thống, phong tục, tập quán của Việt Nam. Cũng như pháp luật các quốc gia khác, Việt Nam cũng quy định những khu vực cấm không cho người nước ngoài cư trú. Đó là những khu vực liên quan đến an ninh quốc phòng, bí mật quốc gia, Tùy từng thời điểm cũng như mối quan hệ giữa Việt Nam và quốc gia hữu quan mà nhà nước ta quy định thủ tục và thể lệ đăng ký nơi cư trú và cấp thẻ cư trú cho từng đối tượng người nước ngoài để tiện cho các cơ quan quản lý người nước ngoài tại Việt Nam. - Quyền hành nghề: Pháp luật Việt Nam cho phép người nước ngoài cư trú tại Việt Nam được quyền tự do lựa chọn nghề nghiệp cũng như hành nghề trong khuôn khổ quy định của pháp luật. Họ được trả lương hoặc tiền công tương ứng với công việc của mình và được pháp luật Việt Nam đảm bảo. Có những ngành nghề nhất định mà người nước ngoài không được phép làm hoặc một số chức vụ nhất định mà họ không được giữ. Ví dụ: các nghề liên quan đến lĩnh vực quốc phòng, an ninh quốc gia, bí mật quốc gia, tổng biên tập báo, tổng giám đốc hoặc giám đốc các đài phát thanh và truyền hình, công chứng viên, Người nước ngoài không được tuyển dụng vào làm công chức, viên chức, 35
36. - Quyền sở hữu và thừa kế: Người nước ngoài định cư ở Việt Nam được hưởng các quyền sở hữu cá nhân về thu nhập hợp pháp, tư liệu sinh hoạt, tư liệu sản xuất theo quy định của pháp luật Việt Nam. Người nước ngoài không được phép sở hữu bất động sản ở Việt Nam. Người nước ngoài được Việt Nam bảo đảm quyền thừa kế hợp pháp của họ theo quy định của pháp luật. - Quyền được học tập: Người nước ngoài được quyền học văn hóa và học nghề tại các cơ sở đào tạo của Việt Nam. Đồng thời họ tuân thủ quy chế tuyển sinh và quy chế học tập cũng như đóng học phí. Công dân nước ngoài đến học tập và nghiên cứu tại Việt Nam theo các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết thì phải tuân thủ các quy định của điều ước và pháp luật Việt Nam, đồng thời được hưởng các chế độ được quy định trong các văn bản đó. - Quyền tác giả và sở hữu công nghiệp: Ở Việt Nam, người nước ngoài được Nhà nước Việt Nam bảo vệ quyền tác giả và quyền sở hữu công nghiệp theo các quy định của pháp luật Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. - Các quyền và nghĩa vụ trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình: Người nước ngoài được bảo đảm các quyền trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình tại Việt Nam, đồng thời phải có nghĩa vụ tôn trọng pháp luật, phong tục, tập quán của Việt Nam. - Quyền được bảo vệ sức khỏe: Người nước ngoài sinh sống, định cư tại Việt Nam hay nước ngoài đều có quyền khám chữa bệnh tại các cơ sở y tế của Việt Nam. - Quyền tố tụng dân sự: Là quyền đảm bảo sự công bằng cũng như các lợi ích của người nước ngoài ở Việt Nam khi các lợi ích bị xâm phạm. Người nước ngoài khi khởi kiện trước tòa án Việt Nam thì được nhà nước Việt Nam cho hưởng chế độ đãi ngộ quốc gia trong tố tụng dân sự. 2.3.3 Địa vị pháp lý của người Việt Nam ở nước ngoài Địa vị pháp lý của người Việt Nam ở nước ngoài do luật pháp của nước nơi họ sinh sống quy định là cơ bản, bên cạnh đó nó còn được quy định trong luật pháp Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết với nước hữu quan. Luật pháp nước sở tại dựa trên các điều kiện cụ thể của nước mình để quy định và dành riêng các quyền và nghĩa vụ cho công dân Việt Nam cư trú, làm ăn, sinh sống ở đó. Công dân Việt Nam ở nước ngoài được các cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự của Việt Nam ở nước ngoài bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của họ. 3. PHÁP NHÂN TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ 3.1 Khái niệm pháp nhân, pháp nhân nước ngoài và quốc tịch của pháp nhân 3.1.1 Khái niệm pháp nhân và pháp nhân nước ngoài Pháp nhân là một tổ chức nhất định của con người, được pháp luật quốc gia quy định có quyền năng chủ thể. Chỉ những tổ chức đáp ứng được đầy đủ các điều kiện do pháp luật quốc gia quy định thì mới được nhà nước công nhận có tư cách pháp nhân. 36
37. Theo quy định của pháp luật Việt Nam, tại điều 84 – Bộ luật dân sự 2005, pháp nhân phải là tổ chức có đủ 4 điều kiện sau: - Được cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập, cho phép thành lập, đăng ký hoặc công nhận. - Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ. - Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó. - Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập. - Việc công nhận một tổ chức cơ tư cách pháp nhân luôn phải dựa theo pháp luật của một nước nhất định. Và thông thường, khi một tổ chức được công nhận có tư cách pháp nhân ở nước mình thì cũng được công nhận tư cách pháp nhân ở nước khác. Quá trình quốc tế hóa đời sống kinh tế đã dẫn đến việc các pháp nhân không chỉ hoạt động trên phạm vi lãnh thổ của nước mà nó mang quốc tịch mà còn mở rộng phạm vi hoạt động ở nước khác. Chính điều đó đã làm xuất hiện khái niệm pháp nhân nước ngoài. Pháp nhân nước ngoài là pháp nhân được thành lập theo pháp luật nước ngoài. 3.1.2 Quốc tịch của pháp nhân Mỗi pháp nhân đều thành lập trên cơ sở pháp luật của một quốc gia nhất định và mang quốc tịch của một nước nhất định. Quốc tịch của pháp nhân là mối liên hệ mang tính chất chính trị - pháp lý bền vững giữa pháp nhân với một nhà nước nhất định. Mối quan hệ đặc biệt này được thể hiện: - Các vấn đề pháp lý như: xác định tư cách pháp nhân, quy định về điều kiện thành lập, tổ chức lại hoạt động và chấm dứt sự tồn tại của pháp nhân, việc giải quyết tài sản của pháp nhân trong các trường hợp tương ứng đó, đều phải tuân theo pháp luật của nước mà pháp nhân mang quốc tịch. - Khi hoạt động ở nước ngoài, pháp nhân được nhà nước mà nó mang quốc tịch bảo hộ về mặt ngoại giao. - Ý nghĩa của việc xác định quốc tịch của pháp nhân là để xây dựng và áp dụng các chế độ pháp lý khác nhau cho các pháp nhân có quốc tịch khác nhau. Pháp luật các nước đều quy định các nguyên tắc/dấu hiệu để xác định quốc tịch của pháp nhân. Tuy nhiên, quy định này của các quốc gia là khác nhau, và chúng theo ba quan điểm chính sau: Xác định quốc tịch của pháp nhân theo nơi thành lập hoặc nơi đăng ký điều lệ của pháp nhân. Đây là quan điểm của các nước theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ, các nước đang phát triển ở Châu Á, Châu Phi, Châu Mỹ. Xác định quốc tịch của pháp nhân theo nơi đặt trung tâm quản lý của pháp nhân, là quan điểm của các nước theo hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa. Quốc tịch của pháp nhân được xác định theo nơi hoạt động chính của pháp nhân, như các nước theo hệ thống pháp luật Hồi giáo. 37
38. Việt Nam sử dụng dấu hiệu nơi thành lập, quy định tại khoản 20 – điều 4 – Luật doanh nghiệp 2005 “quốc tịch của doanh nghiệp là quốc tịch của nước, vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp thành lập, đăng ký kinh doanh”. Vì pháp luật các nước quy định về nguyên tắc/dấu hiệu xác định quốc tịch của pháp nhân khác nhau nên dẫn tới tình trạng một pháp nhân có thể được hai hay nhiều nước đồng thời coi là pháp nhân mang quốc tịch nước mình. Bên cạnh đó, sẽ xuất hiện việc một tổ chức được coi là pháp nhân của một nước, nếu cùng là tổ chức này thì không được coi là pháp nhân của nước khác. Ở đây không xuất hiện vấn đề pháp nhân đó không được thừa nhận tư cách chủ thể ở nước kia. Nhưng dấu hiệu quốc tịch còn liên quan đến vấn đề xác định năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân trong Tư pháp quốc tế. Từ đó nảy sinh là có thể pháp nhân nước đó không được thừa nhận có năng lực pháp luật theo pháp luật nước đó. Điều này dẫn tới tình trạng xung đột pháp luật về quốc tịch của pháp nhân. Để giải quyết vấn đề này, các nước ký kết các điều ước quốc tế nhằm thống nhất nguyên tắc xác định quốc tịch của pháp nhân cũng như thừa nhận tư cách pháp nhân của các tổ chức được thành lập và hoạt động theo pháp luật của nước hữu quan. Trong trường hợp không có điều ước liên quan thì áp dụng quy phạm xung đột của luật quốc gia. 3.1.3 Quy chế pháp lý dân sự của pháp nhân nước ngoài a. Đặc điểm quy chế pháp lý dân sự của pháp nhân nước ngoài Cùng một lúc pháp nhân nước ngoài phải tuân theo hai hệ thống pháp luật là pháp luật của nước mà pháp nhân mang quốc tịch và pháp luật của nước nơi pháp nhân hoạt động, nhưng trước hết vẫn là luật của nước nơi pháp nhân hoạt động. Vì: - Pháp nhân mang quốc tịch của một nước nhất định và được tổ chức, hoạt động theo pháp luật của nước đó. Như vậy, năng lực pháp luật dân sự, điều kiện và thủ tục về thành lập, tổ chức lại và chấm dứt sự tồn tại của pháp nhân, thanh lý tài sản, do pháp luật của nước mà pháp nhân mang quốc tịch. - Khi hoạt động với tư cách là pháp nhân nước ngoài ở một quốc gia khác, năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân trên lãnh thổ nước sở tại tùy thuộc vào quy định pháp luật của nước đó. Còn các vẫn đề khác vẫn theo pháp luật của nước mà pháp nhân mang quốc tịch. - Ngoài ra, pháp luật nước sở tại còn có quyền cho phép hay không cho phép pháp nhân nước ngoài vào hoạt động để tiến hành những hoạt động nào, trong lĩnh vực nào, ở phạm vi nào và cho pháp nhân đó được hưởng thêm những quyền nào và gánh vác thêm những nghĩa vụ nào. Pháp nhân nước ngoài được quốc gia mà mình mang quốc tịch bảo hộ về mặt ngoại giao nếu quyền và lợi ích của pháp nhân bị xâm phạm trên lãnh thổ của quốc gia khác. Nội dung quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài ở các nước là không giống nhau. Nó tùy thuộc vào thái độ chính trị, chính sách kinh tế đối ngoại của nước sở tại, vai trò của vốn, công nghệ, kỹ thuật của nước ngoài đối với sự phát triển kinh tế xã hội của nước sở tại. 38
39. Quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài được xây dựng trên cơ sở chế độ đãi ngộ quốc gia, chế độ đãi ngộ tối huệ quốc, chế độ đãi ngộ đặc biệt và chế độ có đi có lại. Việc áp dụng chế độ nào trong từng lĩnh vực cụ thể phụ thuộc vào quy định của pháp luật nước sở tại và các điều ước quốc tế mà quốc gia này là thành viên. b. Quy chế pháp lý dân sự của pháp nhân nước ngoài ở Việt Nam Quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài ở Việt Nam được xác định trên cơ sở pháp luật Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó được thành lập, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam quy định khác; nếu pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật của pháp nhân đó được xác định theo pháp luật Việt Nam (điều 765 – Bộ luật dân sự 2005). Quy chế pháp lý cho pháp nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam: - Chủ thể và lĩnh vực đầu tư: + Các tổ chức thuộc mọi quốc tịch và thành phần kinh tế đều được khuyến khích đầu tư vào Việt Nam. Đối tác của họ là các loại hình doanh nghiệp, hợp tác xã, cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam. + Lĩnh vực đầu tư là mọi lĩnh vực của nền kinh tế quốc dân Việt Nam. + Hình thức đầu tư: + Hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh. + Thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài. + Hợp đồng BOT, BTO và BT. - Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư nước ngoài: + Các ưu đãi về tài chính: * Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và bên nước ngoài hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng nộp thuế lợi tức là 25% lợi nhuận thu được (so với thuế thu nhập doanh nghiệp của các doanh nghiệp trong nước là 28%), trừ một số trường hợp cao hơn do khai thác dầu khí và một số tài nguyên quý hiếm khác; trong trường hợp khuyến khích đầu tư thì mức thuế đó là 20%, thậm chí là 15% nếu có nhiều tiêu chuẩn khuyến khích đầu tư. * Tùy thuộc vào lĩnh vực, địa bàn đầu tư mà doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và bên nước ngoài tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh có thể được miễn thuế lợi tức tối đa là 2 năm kể từ khi kinh doanh có lãi và giảm 50% thuế lợi tức trong tối đa là 2 năm tiếp theo. Trường hợp dự án đáp ứng nhiều tiêu chuẩn khuyến khích đầu tư thì thời gian trên kéo dài tối đa là 4 năm. Trường hợp khuyến khích đầu tư thì kéo dài đến tối đa là 8 năm. + Về tổ chức kinh doanh: 39
40. * Các bên liên doanh, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có quyền quyết định chương trình, kế hoạch kinh doanh của mình; được quyền xuất khẩu hoặc ủy quyền xuất khẩu sản phẩm của mình; được thực hiện ủy thác tiêu thụ những sản phẩm của mình được phép tiêu thụ tại Việt Nam. * Nhà đầu tư nước ngoài phải tôn trọng Hiến pháp và pháp luật Việt Nam; tôn trọng độc lập và chủ quyền của Việt Nam; phải nộp các khoản thuế, lệ phí do pháp luật Việt Nam quy định; phải tuân thủ các quy định của pháp luật của Việt Nam về chế độ kế toán, kiểm toán, thống kê, quản lý ngoại hối, bảo vệ môi trường, - Quy chế pháp lý cho pháp nhân nước ngoài không thuộc diện đầu tư tại Việt Nam: + Việc đặt chi nhánh, văn phòng đại diện tại Việt Nam của các pháp nhân này phải có giấy phép của cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam. Và trong thời gian hoạt động tại Việt Nam, các chi nhánh, văn phòng đại diện này phải tôn trọng và tuân thủ Hiến pháp và pháp luật Việt Nam; phải hoạt động trong khuôn khổ quy định của giấy phép thành lập và có quyền thực hiện, bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của mình trước tòa án Việt Nam. + Những pháp nhân đến Việt Nam để giao dịch, ký kết các hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ với bên Việt Nam thì chỉ được ký kết những hàng hóa, dịch vụ mà Việt Nam cho phép xuất khẩu hoặc nhập khẩu, và với những bên Việt Nam mà pháp luật Việt Nam cho phép ký kết những hợp đồng xuất khẩu, nhập khẩu những hàng hóa, dịch vụ nhất định. Thẩm quyền đại diện cho pháp nhân nước ngoài do pháp luật của nước mà pháp nhân đó mang quốc tịch quyết định. c. Quy chế pháp lý dân sự của pháp nhân Việt Nam ở nước ngoài Cùng với việc mở rộng quan hệ hợp tác với tất cả các nước, đẩy mạnh kinh tế đối ngoại trong những năm gần đây, hoạt động của các pháp nhân Việt Nam ở nước ngoài ngày càng gia tăng. Về nguyên tắc, khi phá nhân Việt Nam hoạt động ở nước ngoài thì các quyền và nghĩa vụ cụ thể của pháp nhân đó trên lãnh thổ nước ngoài sẽ được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân tiến hành hoạt động và theo các điều ước quốc tế mà Việt Nam và nước hữu quan đó là thành viên. 4. QUỐC GIA – CHỦ THỂ ĐẶC BIỆT CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ 4.1 Quốc gia – chủ thể đặc biệt trong tư pháp quốc tế Vì: - Quốc gia chỉ tham gia một số quan hệ của tư pháp quốc tế - Khi tham gia vào một số quan hệ này quốc gia được hưởng miễn trừ tư pháp xuất phát từ nguyên tắc bình đẳng chủ quyền Tính chất: - Mang tính chất tuyệt đối – nghĩa là quốc gia được hưởng quyền miễn trừ trong tất cả các mối quan hệ. - Mang tính chất tương đối : 40
41. + Nếu quốc gia tham gia tham gia với tư cách quyền lực nhà nước thì quốc gia được hưởng quyền miễn trừ + Nếu quốc gia tham gia trong quan hệ tư pháp quốc tế với tư cách là chủ thể của dân luật thì địa vị của quốc gia đặt ngang hàng với cá nhân và pháp nhân. 4.2 Nội dung quy chế pháp lý đặc biệt của quốc gia trong Tư pháp quốc tế - Quyền miễn trừ xét xử Nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì không một tòa án của nước nào được xét xử quốc gia đó. Nếu quốc gia bị thưa kiện trước tòa án nước ngoài, tòa án nước ngoài không được thụ lý vụ kiện và đưa vụ kiện ra giải quyết. Nếu tòa án nước ngoài xét xử quốc gia đó thì bản án đó hoàn toàn không có giá trị pháp lý. - Quyền miễn trừ thi hành án Nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì không thể bắt buộc một quốc gia thi hành một bản án chống lại quốc gia đó. - Quyền miễn trừ đối via các biện pháp cưỡng chế nhằm đảm bảo đơn kiện, nếu quốc gia không đồng ý cho tổ chức, cá nhân nước ngoài kiện mình, tức là đồng ý cho tòa án xét xử vụ kiện mà quốc gia là bị đơn. - Quyền miễn trừ tài sản quốc gia ở nước ngoài Tài sản của quốc gia trên lãnh thổ của quôc gia khác có quyền được bất khả xâm phạm. Nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì không một tòa án, cá nhân, tổ chức nào được bắt giữ, tịch thu kê biên, bán đấu gia đối với tài sản đó. CÂU HỎI ÔN TẬP 1. Khái niệm và phân loại người nước ngoài 2. Trình bày quy chế pháp lý của người nước ngoài tại Việt Nam 3. Trình bày các căn cứ pháp lý để xây dựng quy chế pháp lý cho người nước ngoài tại Việt Nam 4. Phân biệt chế độ đãi ngộ quốc gia và chế độ đãi ngộ tối huệ quốc 5. Khái niệm và cách xác định quốc tịch của pháp nhân nước ngoài 6. Trình bày quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam 7. Khái niệm chủ thể và điều kiện để trở thành chủ thể của Tư pháp quốc tế 8. Tại sao quốc gia là chủ thể đặc biệt của Tư pháp quốc tế 41
42. CHƯƠNG 4 QUYỀN SỞ HỮU 1. KHÁI NIỆM - Khái niệm sở hữu vừa là phạm trù kinh tế vừa là phạm trù pháp lý. - Là phạm trù kinh tế: hình thức sở hữu thể hiện các quan hệ sản xuất xã hội, phương thức chiếm hữu và phân phối trong từng hình thái kinh tế - xã hội và quan hệ xã hội nhất định. - Phạm trù pháp lý về quyền sở hữu được hình thành từ quá trình xác lập và vận động của các quyền năng kinh tế đối với tài sản được pháp luật điều chỉnh thành các quyền năng pháp lý. - Lý luận và thực tiễn trong hoạt động lập pháp ở tất cả các nước đã chứng minh rằng, quyền sở hữu luôn là chế định trung tâm của pháp luật dân sự. - Khi điều chỉnh quan hệ sở hữu, pháp luật các nước đều điều chỉnh các vấn đề: hình thức sở hữu, nội dung quyền sở hữu, căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu, các hình thức bảo hộ quyền sở hữu, - Trong quá trình phát triển của xã hội loài người, đã và đang tồn tại nhiều chế độ sở hữu khác nhau. Dựa trên đó, chế định về quyền sở hữu của mỗi hệ thống pháp luật cũng có những quy định khác nhau. Ngoài ra, sự tác động của các yếu tố như: trình độ phát triển về kinh tế, văn hóa, phong tục tập quán, tôn giáo, vị trí địa lý, điều kiện tự nhiên, còn dẫn tới sự khác nhau về quyền sở hữu trong hệ thống pháp luật các nước. Bởi vậy mà việc hình thành các quan hệ sở hữu có yếu tố nước ngoài cũng thường dẫn tới việc phát sinh xung đột pháp luật về quyền sở hữu. 2. GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN SỞ HỮU 2.1 Nguyên tắc chung Đại đa số các nước áp dụng Hệ thuộc Luật nơi có tài sản hoặc Hệ thuộc Luật nơi có đối tượng quyền sở hữu để giải quyết xung đột pháp luật về quyền sở hữu. Có một ít các nước, như Áo, Tây Ban Nha, Ai Cập, Braxin và Achentina, tồn tại cách giải quyết xung đột pháp luật về quyền sở hữu có từ trước thế kỷ XIX. Theo đó, áp dụng Hệ thuộc Luật nơi có tài sản đối với bất động sản, và áp dụng Hệ thuộc Luật nhân thân của người có tài sản đối với động sản. Vai trò của Luật nơi có tài sản: - Luật nơi có tài sản quy định nội dung của quyền sở hữu tài sản, điều kiện phát sinh, chuyển dịch và chấm dứt quyền sở hữu. - Khi nghiên cứu về quyền sở hữu có yếu tố nước ngoài, một vấn đề cần phải giải quyết là, trường hợp quyền sở hữu đối với động sản được xác lập trên cơ sở pháp luật của một nước, khi nó được chuyển dịch sang một quốc gia khác thì chế độ pháp lý đối với tài 42
43. sản đó được xác định như thế nào? Để giải quyết vấn đề này, pháp luật các nước quy định như sau: - Quyền sở hữu của chủ sở hữu đối với tài sản vẫn được pháp luật của nước sở tại thừa nhận và bảo hộ. Nội dung của quyền sở hữu, tức là khả năng, mức độ thực hiện quyền năng chiếm hữu, sử dụng, định đoạt của chủ sở hữu đối với tài sản, thì phải được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản. 2.2 Xác định quyền sở hữu đối với tài sản đang trên đường vận chuyển Tài sản đang trên đường vận chuyển có tên gọi là res in transitu - tài sản quá cảnh qua nhiều lãnh thổ quốc gia. Quá cảnh là việc vận chuyển tài sản/hàng hóa hoặc hành khách đi qua lãnh thổ của một hay nhiều nước nào đó để đến nước thứ ba hoặc ít nhất phải đi qua vùng biển quốc tế. Do đó, việc vận chuyển tài sản/hàng hóa từ lãnh thổ quốc gia này sang lãnh thổ quốc gia có chung đường biên giới thì không được coi là quá cảnh. Việc xác định quyền sở hữu đối với tài sản là hàng hóa đang trên đường vận chuyển là một vấn đề rất phức tạp bởi vì tài sản không nằm ở một chỗ cố định mà di chuyển từ quốc gia này sang quốc gia khác, thậm chí là có thời điểm ở trên lãnh thổ quốc tế. Các tài sản đang trên đường vận chuyển vì thế có thể chịu sự điều chỉnh của nhiều hệ thống pháp luật. Trong nhiều trường hợp, khi tranh chấp xảy ra, tài sản lại tình cờ nằm ở một quốc gia không có yếu tố pháp lý gắn bó chặt chẽ với tài sản đó. Pháp luật các nước hiện nay thường áp dụng một trong các hệ thống pháp luật sau để xác định quyền sở hữu đối với tài sản đang trên đường vận chuyển: - Pháp luật của nước nơi gửi đi tài sản. - Pháp luật của nước nơi nhận tài sản. - Pháp luật của nước nơi phương tiện vận tải mang quốc tịch (trong lĩnh vực giao thông vận tải bằng đường biển hoặc đường không). - Pháp luật của nước nơi có trụ sở của tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. - Pháp luật của nước nơi đang có tài sản. - Pháp luật của nước do các bên lựa chọn. Khoản 2 – điều 766 – Bộ luật dân sự 2005 quy định “quyền sở hữu đối với động sản trên đường vận chuyển được xác định theo pháp luật của nước nơi động sản được chuyển đến, nếu không có thỏa thuận khác”. Như vậy, pháp luật Việt Nam sử dụng hệ thuộc luật của nước nơi tài sản được chuyển đến hoặc hệ thuộc luật lựa chọn để xác định quyền sở hữu đối với tài sản đang trên đường vận chuyển. * Vấn đề bảo hộ quyền của người thủ đắc trung thực - Người thủ đắc trung thực là người chiếm hữu không có căn cứ pháp luật nhưng ngay tình. 43
44. - Để bảo hộ quyền lợi của người thủ đắc trung thực trước yêu cầu đòi lại tài sản từ phía sở hữu chủ của chúng, pháp luật các nước thường áp dụng pháp luật của nước hiện có tài sản tranh chấp hoặc pháp luật của nước nơi có tài sản vào thời điểm thủ đắc. * Vấn đề định danh tài sản - Định danh tài sản là vấn đề xác định tài sản là động sản hay là bất động sản. - Các phạm trù “động sản” và “bất động sản” chưa được hiểu thống nhất ở pháp luật các quốc gia. Vì thế mà phát sinh xung đột pháp luật về định danh tài sản. - Việc xác định được tài sản là động sản hay bất động sản là tiền đề cho việc giải quyết xung đột về quyền sở hữu có yếu tố nước ngoài. Bởi vì thông thường pháp luật áp dụng đối với động sản sẽ khác với pháp luật áp dụng cho bất động sản. - Thông thường các quốc gia sử dụng hệ thuộc Luật nơi có tài sản để giải quyết xung đột pháp luật về định danh tài sản. - Tuy nhiên, Pháp là nước áp dụng hệ thuộc Luật tòa án để định danh tài sản. * Các ngoại lệ không sử dụng hệ thuộc Luật nơi có tài sản Ngoài vấn đề xác định quyền sở hữu tài sản đang trên đường vận chuyển thì hệ thuộc Luật nơi có tài sản không được sử dụng để điều chỉnh các quan hệ sở hữu sau: - Quan hệ sở hữu và các quan hệ tài sản trong lĩnh vực hàng không dân dụng, hàng hải quốc tế: sử dụng hệ thuộc Luật nơi đăng ký phương tiện vận tải, Luật quốc kỳ hoặc Luật nơi đăng ký hợp đồng. - Các quan hệ sở hữu đối với các đối tượng của sở hữu trí tuệ: chịu sự điều chỉnh của pháp luật quốc gia nơi đối tượng sở hữu trí tuệ được bảo hộ. - Các quan hệ về tài sản của pháp nhân nước ngoài khi pháp nhân đó bị giải thể: sử dụng hệ thuộc Luật quốc tịch của pháp nhân. - Các quan hệ về tài sản liên quan đến các tài sản của quốc gia đang ở nước ngoài. - Các quan hệ tài sản liên quan đến các đối tượng của các đạo luật về quốc hữu hóa. 3. XÁC ĐỊNH THỜI ĐIỂM CHUYỂN DỊCH RỦI RO ĐỐI VỚI TÀI SẢN MUA BÁN Việc xác định thời điểm chuyển dịch quyền sở hữu có liên quan mật thiết đối với việc xác định thời điểm chuyển dịch rủi ro từ người bán sang người mua trong quan hệ mua bán.Các nước thường quy định thời điểm chuyển dịch rủi ro là không giống nhau, dẫn đến phát sinh xung đột pháp luật trong lĩnh vực này. Các quốc gia thường quy áp dụng các nguyên tắc sau để xác định thời điểm chuyển dịch rủi ro như sau: - Pháp luật các nước áp dụng nguyên tắc của luật La Mã, như Hà Lan, Nhật Bản, Thụy Sỹ, quy định thời điểm chuyển dịch rủi ro từ người bán sang người mua được tính từ khi ký kết hợp đồng mà không phụ thuộc vào thời điểm chuyển dịch quyền sở hữu từ người bán sang người mua. 44