Cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế đối với các quan hệ thương mại ở Việt Nam lý luận và thực tiễn - Phần 2

163 trang Đức Chiến 05/01/2024 660

Download

Bạn đang xem 20 trang mẫu của tài liệu "Cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế đối với các quan hệ thương mại ở Việt Nam lý luận và thực tiễn - Phần 2", để tải tài liệu gốc về máy bạn click vào nút DOWNLOAD ở trên

Tài liệu đính kèm:

co_che_giai_quyet_tranh_chap_thay_the_doi_voi_cac_quan_he_th.pdf

Nội dung text: Cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế đối với các quan hệ thương mại ở Việt Nam lý luận và thực tiễn - Phần 2

PHẨN 2 THỰC TRẠNG V A THỤIB TIỄN VẬN HÀNHcơ CHẾ GIẢI QUYỄT TRANH CHẨP n A Y THẾ RỐI VƠI CAC QUAN HỆ THUUNG NIẠIA VIỆT NAM I. THựC TRẠNG c ơ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THAY THẾ ĐỐI VỚI CÁC QUAN HỆ THƯƠNG MẠI ở VIỆT NAM 1. Thực trạng về phưomg thức thương lượng Trong tranh chấp kừih tế thưcmg mại, thương lượng, tự thỏa thuận giữa các bên là một hình thức giải quyết không cần có sự can thiệp của bất kỳ tổ chức hoặc cá nhân nào khác mà do các bên có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan tự bàn bạc, cân nhắc, thảo luận, đàm phán vói nhau để đi đến cách giải quyết vụ tranh chấp trên cơ sở đồng thuận của tất cả các bên. Bất cứ một sự tranh chấp về kừửi tế - thương mại nào thì thương lượng bao giờ cũng là biện pháp giải quyết đầu tiên được các bên lựa chọn, vì nó không gây phiền hà, tốn kém lại giữ được bí mật, uy túi của nhau trong kứứi doanh 99
trên thương trường. Đồng thời, khi thương lượng đạt kết quả thì vụ việc được giải quyết nhanh chóng, dứt điểm trên cơ sở tự nguyện thi hành của các bên. Chỉ khi nào biện pháp này không đạt được kết quả mong muốn thì các bên mới lựa chọn hình thức, cơ chế giải quyết bằng biện pháp khác. Điều này thể hiện quyền tự do thỏa thuận, tự do giao kết hợp đồng và tự do định đoạt của các bên trong giao lưu dân sự nói chung và trong giao lưu kinh tế - thương mại nói riêng. Hiện nay, trong lĩnh vực thương mại, thương lượng được quy định như một phương thức giải quyết tranh chấp bên cạnh hòa giải, Trọng tài và Tòa án. Điều 317 Luật thương mại năm 2005 quy định thương lượng giữa các bên là một trong những hình thức giải quyết tranh chấp. Khoản 1 Điều 14 Luật đầu tư năm 2014 cũng quy định: "Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam được giải quyết thông qua thương lượng, hoà giải " Hiện tại, pháp luật Việt Nam không bắt buộc các bên phải thương lượng trước khi đưa vụ việc đến cơ quan tố tụng mà khuyến nghị các bên trước hết nên giải quyết tranh chấp bằng thương lượng. Điều 9 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 có quy định: "Trong quá trình tô'tụng Trọng tài, các bên có quỳến tự do thương lượng, thỏa thuận với nhau ve việc giải quyết tranh chấp hoặc yêu cầu Hội đông Trọng tài hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau ve việc giải quyết tranh châp". Khoản 2 Điều 5 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 sửa đổi, bổ sung năm 2011 quy định:"Trong quá trình giải quyêì vụ việc dân sự, các đương sự có quyen chấm dứt, thay 100
đôì các yêu cầu của mình hoặc thỏa thuận với nhau một cách tự nguyện, không trái pháp luật và đạo đức xã hội". Trong phưong thức thưong lượng, do đặc điểm của phương thức này là một quá trình đàm phán trực tiếp giữa các bên liên quan đến trarứì chấp mà không có sự tham gia của bên thứ ba, là quá trình khép km nên các bí mật không bị lộ ra ngoài. Tuy nhiên, trong điều kiện nền kinh tế thị trường hiện đại, khi dịch vụ tư vấn pháp lý gắn liền với quá trình giao dịch thương mại, hầu hết các vụ thương lượng, đàm phán trực tiếp giữa các doanh nghiệp, các công ty - chủ thể của tranh chấp đều được thông qua chế đỊnh ủy quyền và chế định đại diện pháp nhân. Các cuộc thương lượng để tháo gỡ những vướng mắc, bất đồng phát sũih được thực hiện bởi các luật sư, các doanh nhân, các chuyên gia trong một số lĩnh vực với nhau. Họ là người đại diện, người được ủy quyền để đứng ra giải quyết tranh chấp. Do vậy, trong những trường hợp này, để bảo đảm cho thương lượng thành công thì cần phải có quy định chặt chẽ về việc ủy quyền, đại diện và năng lực hành vi của người trực tiếp tham gia đàm phán. Đồng thời, cũng phải quy định nghĩa vụ giữ gìn bí mật trong quá trình thương lượng của những người đại diện, người được ủy quyền này. Thương lượng là phương thức giản đơn nhất và có thể đạt hiệu quả cao trong việc giải quyết tranh chấp so với các phương thức khác nhưng do nhiều nguyên nhân dẫn đến phương thức này chưa thế phát huy được hết những ưu điểm của mình. Nguyên nhân khách quan là do các quy định của pháp luật chưa đầy đủ, thống rửiất và còn lỏng lẻo. 101
Nguyên nhân chủ quan là do nhận thức, trình độ năng lực và sự tự giác của các đối tượng áp dụng còn hạn chế, không tuân thủ chặt chẽ các quy định của pháp luật. Xét trong lĩnh vực thưong mại, hầu hết các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành điều chủứi việc giải quyết tranh chấp thương mại đều quy định về phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng giữa các chủ thể. Như trên đã trình bày, trước đây, Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kữứi tế năm 1994 quy định trong đơn khiếu kiện, đương sự phải trinh bày rõ về quá trình thương lượng giữa các bên. Luật thương mại năm 1997 và sau này là Luật thương mại năm 2005 cũng quy định tranh chấp thương mại trước hết phải được giải quyết thông qua thưcmg lưọng giữa các bên. Hiện nay, rất nhiều văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành trong lĩnh vực thương mại đều quy định ưu tiên sử dụng hình thức giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng giữa các bên tranh chấp. Trong thực tiễn, hầu hết các họp đồng kmh tế, thương mại đều có điều khoản quy định các bên trong hợp đồng mi tiên áp dụng phương thức thương lượng đê’ giải quyết các tranh chấp phát sũìh trong quá trình thực hiện hợp đồng. Song, do cả nguyên nhân chủ quan và khách quan, phương thức này đã không thể hiện được hết các ưu điểm của mình để trở thành phương thức hữu hiệu nhất. Trong pháp luật về thương mại của Việt Nam từ trước tới nay chưa có một văn bản nào quy định những loại tranh chấp nào thì không được thương lượng. Do đó hên thực tế. 102
có những tranh chấp phát sừih từ các giao dịch trái pháp luật thì các bên cũng vẫn thưcmg lượng với nhau. Hiện nay, thủ tục tiến hành thương lượng cũng đang bị bỏ ngỏ. Mọi cuộc thương lượng giữa các bên tranh chấp hoàn toàn mang túứi tự phát, nhiều khi thương lượng thất bại ngay từ những phút đầu tiên do các bên lúng túng trong việc sử dụng thủ tục thương lượng. Thương lượng là hìiứi thức giải quyết tranh chấp kũih doanh do các bên tranh chấp trực tiếp thực hiện. Phương thức thương lượng cho phép các chủ thể tranh chấp chủ động dàn xếp và kiểm soát quá trmh giải quyết tranh chấp. Tuy rửriên, cho đến nay, pháp luật Việt Nam chưa có quy đữửi về hình thức pháp lý của việc ghi lìhận kết quả thương lượng giữa các bên tranh chấp ưong việc giải quyết ưanh chấp. Pháp luật của các quốc gia có nền kmh tế thị trường phát triển đều quy định hình thức pháp lý của việc ghi rứìận kết quả thưcmg lượng là biên bản. Nội dung chủ yếu của biên bản thương lượng phải đề cập các vấn đề sau: - Những sự kiện pháp lý có liên quan; - Chính kiến của mỗi bên (sự bất đồng); - Các giải pháp được đề xuất; - Những thỏa thuận, cam kết đã đạt được. Thông thường, khi biên bản thương lượng được lập một cách hợp lệ, những thỏa thuận trong biên bản thương lượng được coi là có giá ưị pháp lý như họp đồng và đương nhiên nó có giá trị bắt buộc đối với các bên. Trong trường hợp kết quả thương lượng không được một bên tự giác thực hiện vì 103
thiếu thiện chí, biên bản thương lượng sẽ được bên kia sử dụng như một chứng cứ quan trọng xuất ưình trước các cơ quan tài phán đế yêu cầu các cơ quan này thừa nhận và cưỡng chế thi hành những thỏa thuận nói trên. Pháp luật Việt Nam thừa nhận hình thức giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng song lại không thừa nhận khả năng cưỡng chế thi hành những cam kết của các bên trong biên bản thương lượng. Đây là rào cản lớn nhất và trên thực tế nó loại bỏ phần lớn khả năng trao đổi, đàm phán trong các vụ tranh chấp. Như vậy, mặc dù thương lượng là biện pháp giải quyết tranh chấp có rứũều ưu điểm và luôn được khuyến khích, song chỉ khi khắc phục được những điểm yếu như trên thì thương lượng mới có thể trở thành một biện pháp hữu hiệu đối với doanh nghiệp Việt Nam trong giải quyết tranh chấp phát sũih trong quá trình tham gia vào hoạt động thương mại quốc tế. 2. Thực trạng về phưomg thức hòa giải Như đã phân tích ớ phần trên, hòa giải luôn được coi là một trong những phương thức giải quyết tranh chấp kữih doanh thương mại quan trọng và có hiệu quả. ở Việt Nam, phương thức hòa giải đã được sử dụng nhung phạm vi và hiệu quả áp dụng còn ở mức khiêm tốn. Đặc biệt, hòa giải với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp thay thế dường như được coi là công việc riêng tư của các bên nên cho đến thời điểm hiện tại hầu như không có văn bản nào quy địiứi cụ thể, hướng dẫn chi tiết về quy trình, thủ 104
tục, nội dung, hiệu lực của phưcmg thức giải quyết tranh chấp này. Nghị quyết số 49-NQ/TVV của Bộ Chừih trị ngày 02-6-2005 về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 đã khẳng định: "khuyến khích việc giải quyết một số tranh chấp thông qua thưong lượng, hòa giải, Trọng tài; Tòa án hỗ trợ bằng quyết định công nhận việc giải quyết đó". Đây là chủ trưong rất quan trọng làm cơ sở cho việc xây dựng các quy định pháp luật về các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế như hòa giải, Trọng tài. Pháp luật hiện hành đã có một số quy định liên quan đến hòa giải tranh chấp kinh doanh, thương mại, tuy nhiên mới chỉ được ghi rửiận ữong pháp luật thực định ở những nguyên tắc cơ bản. Điều 12 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: "Trong quan hệ dân sự, việc hòa giải giữa các bên phù hợp vói quy địrửi của pháp luật được khuyến khích. Không ai được dùng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực khi tham gia quan hệ dân sự, giải quyết các tranh chấp dân sự". Điều 11 Luật thương mại năm 2005 quy định về nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại: "các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội đế xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại " Điều 317 Luật thương mại năm 2005 có quy định hòa giải là một trong những phương thức giải quyết tranh chấp nhưng hình thức này chưa được quy địrửi một cách cụ thể. 105
Điều 14 Luật đầu tư năm 2014 quy định; "Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kmh doanh tại Việt Nam được giải quyết thông qua thưong lượng, hoà giải. Trường hợp không thương lượng, hòa giải được thì tranh chấp được giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án ". Trong Luật Trọng tài thương mại năm 2010 cũng có một số quy định về hòa giải. Việc quy định thương lượng, hòa giải trong tố tụng Trọng tài nhằm tăng cường vai trò của các hình thức giải quyết tranh chấp thay thế, khuyến khích các bên tranh chấp sử dụng chúng; tăng cường vai trò hỗ trợ của Nhà nước (Tòa án). Thực tiễn giải quyết tranh chấp nhiều nước trên thế giới cho thấy việc sử dụng các hìrửi thức giải quyết tranh chấp thay thế mang tính chất rất phổ biến. Có thể lấy nhiều nứnh chiing trong số đó như Philíppm, Inđônêxia, Malabda, Xừigapo, Nhật Bản, Hoa Kỳ, Canada Điều khoản này cũng nhằm khuyến khích các bên tranh chấp giải quyết tranh chấp của mình một cách hòa bình, nghĩa là bằng thương lượng, hòa giải trước khi đưa vụ tranh chấp ra Trọng tài. Khi đã thương lượng hoặc có trung gian hoà giải thì mối quan hệ giữa các bên sẽ có sự thân thiện. Hình thức của nó cũng lứih hoạt và mềm dẻo. Hoà giải nếu được thực hiện tốt thì sẽ rất nhanh chóng về thòi gian và tiết kiệm được chi phí. Chi phí xét xử của Trọng tài đã rất thấp nhưng nếu tham gia hoà giải lại còn thấp hơn. Quy trình và thủ tục hoà giải cũng rất đơn giản. Năm 2010, Quốc hội đã ban hành Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. Luật này có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01-7-2011. Điều 30 Luật bảo vệ người tiêu dùng năm 2010 106
có quy định hòa giải là một trong những phương thức để giải quyết tranh chấp giữa người tiêu dùng và tổ chức, cá nhân sản xuất kũìh - doanh hàng hóa. Trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia rửiư: các hiệp định bảo hộ và khuyến khích đầu tư, các hiệp đmh thương mại song phương và đa phương cũng có rứiững quy định về áp dụng phương thức thương lượng, hòa giải như là các biện pháp mi tiên trong việc giải quyết các tranh chấp phát sừữi. Hiện tại ở Việt Nam, chưa có văn bản pháp luật nào điều chinh về trình tự, thủ tục hòa giải một cách đầy đủ. Cho đến nay, mới chi có hai Trung tâm Trọng tài có quy tắc hòa giải là Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) và Tmng tâm Trọng tài quốc tế Thái Bình Dương, nhimg chi có VIAC là đã xây dựng và ban hành được quy tắc hòa giải riêng của mình còn Trung tâm Trọng tài quốc tế Thái Bìrửi Dương áp dụng Quy tắc hòa giải của UNCITRAL. Đây là một nỗ lực lớn của VIAC trong việc định hướng cho các bên lựa chọn Hòa giải viên và khuyến nghị trình tự thủ tục cho các bên lựa chọn làm căn cứ cho quá trình hòa giải với tính chất là một thủ tục giải quyết tranh chấp thay thế. Trong khi đó ở nhiều quốc gia, họ đã có Luật hòa giải thương mại. Hâu hết các tổ chức Trọng tài thương mại lớn hên thế giới đều có quy tắc hòa giải và tổ chức việc hòa giải nhằm giúp các tổ chức, cá nhân kinh doanh giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng và hiệu quả. Hoạt động hòa giải đã thể hiện được những im điểm rõ rệt về thời gian, chi phí và hiệu quả, thu hút được sự chú ý của đông đảo giới luật sư và doanh nghiệp. Chẳng hạn, tại Xingapo, 107
theo số liệu thống kê của Trung tâm Hòa giải Xmgapo (SMC), tmh tới tháng 4 năm 2009, đã có 1.400 vụ tranh chấp được đưa tới trung tâm này để hòa giải, trong đó tỷ lệ hòa giải thành công chiếm khoảng 75%. Trong số các vụ tranh chấp được hòa giải thành, trên 90% được giải quyết chỉ trong vòng một ngày làm việc. Các trarửi chấp được đưa ra hòa giải tại đây rất đa dạng từ các tranh chấp trong lĩnh vực ngân hàng, xây dựng, hợp đồng, công ty, bảo hiểm, hàng hải cho tới các loại trarửi chấp trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình, lao động, công nghệ thông tm, bồi thường thiệt hại Ngay cả những vụ tranh chấp có giá trị lớn (trên 90 triệu đô la Xmgapo) cũng đã được tiến hành hòa giải tại SMC. v ề mặt chi phí, các bên tranh chấp rõ ràng cũng đã tiết kiệm được một khoản chi phí rất lớn nếu so với tố tụng tại Tòa án. Ví dụ, đối với một vụ tranh chấp thuộc thẩm quyền của Tòa chung thẩm ("High Court"), nếu các bên chọn con đường hòa giải tại SMC, các bên có thể tiết kiệm được tói 80.000 đô la Xmgapo. Trong một cuộc khảo sát được thực hiện vào cuối năm 2008 với 18.884 bên tranh chấp và 1.563 Luật sư đại diện cho các bên tranh chấp khi tham gia hòa giải tại SMG, trên 80% đối tượng được hỏi đã khẳng định tiết kiệm được chi phí và thời gian khi sử dụng phương thức này và trên 94% cho biết sẽ giới thiệu phưong thức này cho các tổ chức cá nhân khác khi có tranh châ'p tương tự’. 1. ThS. Lưu Hương Ly: Hòa giải trong thương mại và phát triển phương thức hòa giải trong thương mại ở Việt Nam, đăng trên http: //danang,toaan.gov.vn/portal/page/portal/tandtc. 108
Vê thiết chế thực hiện hòa giải: Mặc dù hòa giải đã được pháp luật quy định thành một nguyên tắc và được các nhà kứứi doanh ghi nhận là phưong thức giải quyết tranh chấp có hiệu quả, nhưng trong thực tế ở Việt Nam, còn thiếu sự nghiên cứu một cách có hệ thống để làm rõ các vân đề lý thuyết về hòa giải, đưa ra các mô hình hòa giải có hiệu quả. Luật hòa giải cơ sở năm 2013 là văn bản pháp luật có hiệu lực pháp lý cao nhất quy định đầy đủ và đồng bộ các vấh đề về hòa giải ở cơ sở. Luật này quy địiứi nguyên tắc, chứứi sách của Nhà nước về hòa giải ở cơ sở, Hòa giải viên, tổ hòa giải; hoạt động hòa giải ở cơ sở; trách rửiiệm của cơ quan, tổ chức trong hoạt động hòa giải ở cơ sở. Tuy nhiên, Luật hòa giải ở cơ sở năm 2013 chủ yếu được áp dụng đối với những việc được quy định trong Điều 3 của Luật này mà không áp dụng đối với những tranh chấp thương mại. ở Việt Nam, việc hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung và hệ thống pháp luật về giải quyết trarứi chấp thay thế nói riêng vẫn theo lối cắt khúc thành từng mảng và chưa thành hệ thống. Tư tưởng phân chia hệ thống pháp luật thành các ngành luật dựa trên đối tượng điều chưứi và phương pháp điều chinh đã ngự trị trong nhiều năm qua không chỉ ở trong học thuật mà còn ở trong hoạt động xây dựng pháp luật. Chừửi vì thế, ở Việt Nam, có cách tiếp cận là thương mại thuộc lĩrứì vực kữứi tế chứ không phải dân sự nên khi xây dựng Pháp lệnh hòa giải ở cơ sở cũng như Luật hòa giải cơ sở chi đề cập những tranh chấp dân sự 109
theo nghĩa hẹp mà không điều chỉnh những tranh chấp thương mại. Hiện nay, tại Việt Nam, phưcmg thức hoà giải thường được tiến hành kết họp với phưong thức tố tụng trọng tài hay Tòa án, theo đó, việc hòa giải giữa các bên tranh chấp chủ yếu do các Thẩm phán hoặc Trọng tài viên tiến hành trong quá trình tố tụng. Ngoài ra, trên thực tế, các bên tranh chấp cũng có thể nhờ tói các chuyên gia là những người có kỹ năng và kmh nghiệm về hòa giải hoặc một chuyên gia có uy từì trong lĩnh vực đang tranh chấp (như tài chứứi, vận tải, ngân hàng, bảo hiểm ) đứng ra thực hiện việc hòa giải. Tnmg tâm hòa giải với tư cách tổ chức hòa giải thương mại chuyên nghiệp mới bắt đầu được hình thành với việc Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VIAC) đưa ra Bộ quy tắc hoà giải và bắt đầu cung cấp dịch vụ này vào năm 2007. Chúng ta có Tixmg tâm hòa giải thuộc Hiệp hội bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, song đây là một tổ chức bảo vệ người tiêu dùng, không phải là một tổ chức trung lập, chưa đáp ứng các tiêu chuẩn về hòa giải. Ví dụ, một trong các yêu cầu của cuộc hòa giải là bí mật tuyệt đối thông tm thu được từ các bên tranh chấp, trong khi đó một số cuộc hòa giải chưa kết thúc tại Trung tâm hòa giải thì Hòa giải viên đã thông tm với báo chí và ngay lập tức báo chí đăng tũi về các vi phạm của người sản xuất với lý do công bố trên báo chí để nhà sản xuất rút kmh nghiệm và để cho người tiêu dùng biết các thông tm về sản phẩm, bảo vệ người tiêu dùng. 110
Vâb đề đào tạo Hòa giải viên cũng chưa được đặt ra. Hiện nay chưa có cơ sở đào tạo hay một cơ quan, tổ chức nào được Nhà nước cho phép đào tạo kỹ năng hòa giải cho những người mong muốn trở thành Hòa giải viên nên phần lớn việc thực hiện hòa giải của người thứ ba - Hòa giải viên do các bên lựa chọn hầu như là dựa ữên kiến thức, kũứi nghiệm tích lũy được của bản thân mà chưa mang túứi chuyên nghiệp. Trong khi đó, ở các nước có nền kứứi tế thị trường phát triển, một người muốn trở thành một Hòa giải viên thì phải qua một khóa đào tạo về kỹ năng hành nghề. Kết thúc khóa học họ sẽ được nhận chứng chi hành nghề Hòa giải viên. Do pháp luật quy định về Hòa giải viên chưa thật cụ thể nên khi áp dụng thủ tục hòa giải, các bên thỏa thuận lựa chọn Hòa giải viên hoàn toàn trên cơ sở quen biết cá nhân. Điều này khó tránh khỏi tình trạng lựa chọn những người, những tổ chức không phù hợp làm người hòa giải. Ve CỊuy tắchòa g iả i: Hòa giải, với tmh chất là một phương thức giải quyết tranh chấp thay thế có nhiều đặc điểm ưu việt nhưng mới chỉ được ghi nhận trong pháp luật nước ta ở mức độ những nguyên tắc chung. Pháp luật Việt Nam cho đến nay, vẫn chưa có quy định cụ thê về thủ tục hòa giải ra sao, thời điểm bắt đầu thủ tục hòa giải là từ khi nào. Thiếu sót đó đang làm cho những quy định về nguyên tắc hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại trong nước cũng rữiư quốc tế vẫn nặng về hình thức. Các doanh nghiệp muốn sử dụng hòa giải để giải quyết tranh chấp rất khó áp dụng do 111
không biết phải thực hiện theo trình tự, thủ tục thế nào, nên việc hòa giải hầu hết được thực hiện đều mang tmh tự phát. Nhiều khi việc hòa giải bị thất bại ngay từ đầu do các bên tranh chấp lúng túng trong việc sử dụng thủ tục hòa giải Khi tiến hành hòa giải, thông thường, các bên cần phải tiến hành một thủ tục gồm các bước sau; Thứ nhất, các bên nêu vâh đề và nguyện vọng giải quyết tranh chấp bằng hòa giải: Khi một bên phát hiện thấy có tranh chấp thì một bên hoặc các bên phải liên hệ ngay với bên kia, thông báo cho bên kia biết về quan điểm và ý định giải quyết tranh chấp bằng thủ tục hòa giải. Nếu bên kia chấp nhận thì tranh chấp sẽ được giải quyết bằng hòa giải, nếu không chấp nhận thì vụ việc sẽ được giải quyết bằng Trọng tài hoặc Tòa án. Thứ hai, các bên lựa chọn Hòa giải viên: Việc lựa chọn Hòa giải viên của các bên có thê được tiến hành như sau; Các bên thỏa thuận cùng chọn một Hòa giải viên hoặc mỗi bên chọn một Hòa giải viên, sau đó các Hòa giải viên này sẽ thống nhất lựa chọn một Hòa giải viên thứ ba. Người thứ ba này sẽ đóng vai trò là chủ tịch ủy ban hòa giải/Hội đồnghòa giải. Thứ ba, các bên có thể trực tiếp hoặc gián tiếp trao đổi ý kiến, quan điểm, nguyện vọng giải quyết tranh chấp của mình. Hòa giải viên sẽ hỗ trợ các bên trong việc hòa giải, nêu ra những khuyến nghị cần thiết. Nếu các bên không tự 112
tìm ra được phương án giải quyết thì Hòa giải viên có thể đưa ra một số phương án đế cho các bên có thể lựa chọn một phương án phù họp. Thứ tư, ghi nhận kết quả thương lượng: Nếu các bên tranh chấp có thế thỏa thuận với nhau về phương án giải quyết tranh chấp thì Hòa giải viên lập một biên bản hòa giải thành. Thông thường, biên bản hòa giải thành được xem như một họp đồng mới hoặc một phụ lục hợp đồng. Các bên thi hành thỏa thuận hòa giải trên cơ sở tự nguyện. Hiện tại ở Việt Nam, mới chi có VIAC xây dựng và ban hành Quy tắc hòa giải. Quy tắc hoà giải gồm 20 điều, có hiệu lực từ ngày 10-9-2007. Quy tắc hòa giải này áp dụng cho việc hoà giải tranh chấp phát sữửi từ hoặc liên quan tới quan hệ pháp lý trong hoạt động thương mại, khi các bên quyết định tiến hành hoà giải trarứì chấp của mình thông qua VIAC. Quy tắc này có một số điểm nổi bật như sau: Các bên được quyền tự do lựa chọn Hòa giải viên theo danh sách do VIAC giới thiệu hoặc người ngoài danh sách đó; các Hòa giải viên phải tuân thủ nguyên tắc độc lập, vô tư, khách quan và phải tôn trọng thỏa thuận của các bên cũng như tứ\h tới tập quán thương mại, thực tiễn kữih doanh của các bên, các bối cảnh liên quan đến tranh chấp để tiến hành hòa giải; nghĩa vụ giữ bí mật của Hòa giải viên và các bên đối với những tổ chức, cá nhân không liên quan; các bên và Hòa giải viên được chủ động đề xuất phương án giải quyết hanh chấp; các bên cam kết không tiến hành bất cứ tố tụng 113
Trọng tài hoặc Toà án nào đối với tranh chấp đang là đối tượng của quá trình hòa giải; khi hoà giải thành, các bên kết thúc tranh chấp và bị ràng buộc bởi thoả thuận hoà giải đã ký theo các quy định của pháp luật dân sự. Quy tắc cũng có quy định trình tự tiến hành một phiên hòa giải như sau: Khởi đầu quá trình hòa giải, bên có yêu cầu hòa giải phải gửi đcm đến VIAC trình bày nội dung tranh chấp và yêu cầu của mình; đồng thời nộp tạm ứng phí hoà giải. Trong thòd hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được đơn yêu cầu hoà giải và tạm ứng phí hoà giải, VIAC thông báo cho bên kia biết về nội dxmg của việc hoà giải và yêu cầu nộp tạm ứng phí hoà giải. Trong vòng 15 ngày kể từ ngày nhận được thông báo, bên nhận được yêu cầu hoà giải phải thông báo cho VIAC biết về việc chấp nhận hay từ chối hòa giải. Trong trường hợp VIAC nhận được trả lời không đồng ý hoà giải hoặc nếu hết thời hạn 15 ngày nêu trên mà VIAC không nhận được trả lời thì đơn yêu cầu hòa giải ‘coi như bị bác và VIAC thông báo cho bên gửi đơn yêu cầu hoà giải biết. Quá trình hoà giải bắt đầu khi VIAC nhận được thông báo chấp nhận hoà giải bằng văn bản và tạm líng phí hoà giải của bên nhận được yêu cầu hoà giải. Mọi chấp nhận hoà giải phải được làm thành văn bản hoặc các hình thức có giá trị tương đương văn bản, bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các huìh thức khác theo quy đỊnh của pháp luật. Trong trường hợp các bên cùng có đơn yêu cầu hoà giải 114
gửi tới VIAC thì quá trình hoà giải bắt đầu từ thời điểm VIAC nhận được đon yêu cầu và tạm líng phí hoà giải. Trong trường họp các bên đều chấp nhận hòa giải, thủ tục chỉ định Hòa giải viên sẽ được tiến hành theo quy định tại Điều 4 của Quy tắc. Hòa giải viên, ngay sau khi được chi định, yêu cầu mỗi bên nộp bản trình bày ý kiến của mình về các vấn đề đang tranh chấp. Mỗi bên đồng thòi phải gửi bản trình bày đó cho phía bên kia. Tại bất cứ thời điểm nào của quá trình hoà giải, Hoà giải viên có thể yêu cầu một hoặc các bên nộp cho mình bản trình bày và các căn cứ bổ simg về những vâái đề liên quan đến vụ tranh chấp, hoặc bất cứ tài liệu nào xét thấy cần thiết cho việc hoà giải. Hoà giải viên có thể trực tiếp gặp từng bên hoặc các bên và cũng có thể giao dịch, trao đổi với họ dưới bất kỳ hình thức nào. Trừ khi các bên có thoả thuận về noi gặp gỡ vói Hoà giải viên, việc tổ chức nơi gặp gỡ sẽ do Hoà giải viên quyết định, có túửi tới hoàn cảnh của quá trình hoà giải. Hoà giải viên có thể, tại bất kỳ thòd điểm nào của quá trình hoà giải, đưa ra đề xuất về giải quyết tranh chấp. Đề xuất đó không nhất thiết phải lập bằng văn bản và không cần phải kèm theo lý do. Khi xuất hiện những khả năng cho việc giải quyết hanh chấp có thê được cả hai bên chấp nhận, thì Hoà giải viên soạn thảo hoặc hỗ trợ các bên soạn thảo thoả thuận hoà giải. Bằng việc ký vào văn bản thoả thuận hoà giải, các bên kết thúc harửi chấp và bị ràng buộc bởi thoả thuận hoà giải đó theo các quy định của pháp luật dân sự. 115
Quá trình hoà giải sẽ chấm dứt vào ngày mà các bên ký vào văn bản thoả thuận hoà giải. Cũng có thể, vào ngày công bố văn bản của Hòa giải viên về việc không thể giải quyết vụ tranh chấp bằng hoà giải sau khi Hoà giải viên đã nỗ lực hỗ trợ, nhưng các bên không thể đạt được một thoả thuận hoà giải. Cũng có khi, hoà giải chấm dứt khi một bên hoặc các bên gửi tới Hoà giải viên yêu cầu chấm dứt hoà giải. Cũng có thế vào ngày, một bên hoặc các bên đưa vụ tranh chấp đang là đối tượng của quá trình hoà giải ra kiện tại Trọng tài hoặc Tòa án. Trong quá trình hoà giải, các bên phải cam kết không tiến hành bất cứ tố tụng Trọng tài hoặc Tòa án nào đối với tranh chấp đang là đối tượng của quá trình hoà giải. Trong quá trình hoà giải, nếu một bên hoặc các bên đưa vụ tranh chấp đang là đối tượng của quá trình hoà giải ra kiện tại Trọng tài hoặc Tòa án thì việc hoà giải mặc nhiên bị coi là chấm dtJrt. Các bên phải ký cam kết, dưới bất cứ hình thức nào, không sử dụng làm căn cứ hay bằng chứng trong' những vụ kiện tại bất kỳ cơ quan Trọng tài hay Tòa án nào mà nội dung vụ kiện liên quan đến tranh chấp là đối tượng của quá trình hoà giải: Băng ghi âm, ghi hình, ảnh chụp, bản ghi chép nội dimg các cuộc tiếp xúc trong quá trình hòa giải; các quan điểm hoặc những đề nghị mà bên kia đưa ra về giải pháp cho tranh chấp; sự chấp nhận mà bên kia đưa ra trong quá trình hoà giải; lứiững đề xuất mà Hoà giải viên đưa ra, sự chấp nhận của một bên đối với đề xuất về giải quyết tranh chấp đó. Việc ban hành Quy tắc hòa giải của VIAC và việc xây 116
dựng một số điều khoản về hòa giải và thưong lượng trong Luật Trọng tài thưong mại năm 2010 thể hiện, hòa giải đã bắt đầu có xu hướng phát triển thành một phưong thức giải quyết tranh chấp kũứi doanh thưong mại độc lập ở Việt Nam. Qua việc nghiên ah i các quy định về hòa giải trong pháp luật Việt Nam cho thấy, vấn đề bảo mật thông tm chưa được giải quyết triệt để. Vấn đề này có thếưở thành rào cản pháp luật rất lớn đối với sự phát triển của phương thức hòa giải tại Việt Nam riong thời gian sắp tới. Vấn đề bảo mật có vai trò rất quan trọng, bởi vì, hòa giải chỉ có thể trở nên hấp dẫn nếu các bên tin tưởng rằng, các thông tm liên quan đến hòa giải sẽ được giữ bí mật và niềm tm này phải được củng cố bằng việc quy định nghĩa vụ bảo mật của các bên và của Hòa giải viên. Thông tín muốn nói đến ở đây không chỉ là các thông tm được tiết lộ trong quá trình hòa giải mà còn bao hàm cả diễn biến và kết quả của quá trình hòa giải, các nội dung liên quan đến việc hòa giải được xử lý trước khi ký thỏa thuận hòa giải, ví dụ như: các điều khoản của thỏa thuận hòa giải, đề nghị hòa giải, việc chấp nhận đề nghị hòa giải hay việc từ chối đề nghị hòa giải, V.V Thực tiễn phát triển của phương thức hòa giải trên thế giới cho thấy, chìa khóa thành công của phương thức này phụ thuộc rất nhiều vào sự cởi mở của các bên trong việc chia sẻ các thông tín liên quan đến vụ tranh chấp. Vâái đề đặt ra là, liệu các bên có "dám" trao đổi thẳng thắn và cỏi mở với nhau không nếu như pháp luật chưa có cơ chế nào 117
để bảo đảm tính bảo mật của các thông từi được trao đổi trong quá trình hòa giải? Bước đầu, tại khoản 3 Điều 4 Luật hòa giải ở cơ sở năm 2013, về nguyên tắc hoạt động hòa giải ở cơ sở: "khách quan, công bằng, kịp thời; có lý, có tình; giữ bí mật thông tữì đòi tư của các bên ". Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) chưa có quy định cụ thể nào nhằm hạn chế quyền của Tòa án trong việc triệu tập Hòa giải viên như là một nhân chimg của vụ án. Trong khi Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) đã có quy định người làm chiing được từ chối khai báo nếu lòi khai của mình liên quan đến bí mật nghề nghiệp nhimg lại không có quy định, liệu những thông tín mà Hòa giải viên có được trong quá ưình hòa giải có được coi là bí mật nghề nghiệp và Hòa giải viên có quyền từ chối cung cấp những thông tín này?L Như vậy, vân đề bảo mật các thông tín, tài liệu trong quá trình hòa giải và vấn đề hạn chế việc triệu tập Hòa giải viên với tư cách người làm chứng vẫn là những vấn đề chưa được quy định rõ trong pháp luật Việt Nam. Vâtn đề sử dụng chứng cứ thu được từ thủ tục hòa giải vào thủ tục khác cũng đang là vâh đề bị bỏ ngỏ trong pháp luật Việt Nam. Kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới về vâín đề này là, họ thường coi việc cấm sử dụng các thông tm rứiận được từ trong quá trình hòa giải vào một thủ tục khác là một nguyên tắc chung của hòa giải thương mại. 1. ThS. Lutj Hương Ly: Hòa giải trong thương mại và phát triển phương thức hòa giải trong thương mại ở Việt Nam, Tỉđd. 118
Trong thủ tục hòa giải, các bên thường đưa ra những đề xuất hay ý kiến của nừnh, hay thừa nhận một vài sự việc nhằm mục đích giải quyết những bất đồng, mâu thuẫn. Nhimg có thể với những nỗ lực đó, hòa giải vẫn không thành và một bên tiến hành thủ tục tố tụng Trọng tài hay Tòa án thì các ý kiến, sự thừa nhận nói trên có thể bị sử dụng để chống lại phía bên kia. Điều này khiến bên đang tích cực tìm kiếm các giải pháp giải quyết tranh chấp trong quá trình hòa giải nản lòng, và vì thế, làm giảm lợi thế của thủ tục giải quyết này. Vì vậy, pháp luật của một số nước và pháp luật thương mại quốc tế thường có quy định là, khuyến khích các bên trao đổi thẳng thắn và trung thực vói nhau trong quá trmh hòa giải bằng cách cấm sử dụng những thông tm được tiết lộ trong quá trình hòa giải vào bất kỳ một thủ tục tố tụng tiếp theo nào và cấm việc Hòa giải viên đã tham gia hòa giải lại tham gia vào một thủ tục tố tụng khác có cùng đối tượng giải quyết tranh chấp; đồng thời, quy định các chrág cứ này không được chấp nhận và Hội đồng Trọng tài hay Tòa án không được công bố chúng. Trong Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 (sửa đổi, bổ simg năm 2011) cũng có quy định, Tòa án không công bố công khai chứng cứ có liên quan đến bí mật nghề nghiệp và bí mật kữứi doanh theo yêu cầu chứứi đáng của đương sự. Tuy nhiên, pháp luật chỉ yêu cầu Tòa án không công bố công khai chứ không cấm Tòa án sử dụng nhằm chống lại một bên. Như vậy, vấn đề sử dụng chứng cứ thu được từ thủ tục hòa giải trong một thủ tục khác vẫn là vâún đề chưa được pháp luật Việt Nam giải quyết. 119
Pháp luật Việt Nam hiện nay chưa có quy định về giá trị pháp lý của các biên bản hòa giải thành. Vì thế, pháp luật Việt Nam cần phải quy định trong trường hợp các bên đã có thỏa thuận hòa giải thì biên bản hòa giải phải có hiệu lực pháp luật. Tòa án và Trọng tài không được thụ lý vụ án trong trường hợp các bên đã có thỏa thuận hòa giải. Thỏa thuận hòa giải phải được Tòa án công nhận. Các bên có nghĩa vụ thi hành thỏa thuận này. Theo kữửì nghiệm của một số nước, khi các bên hòa giải thành thì hầu hết họ tự nguyện thi hành. Chỉ có rất ít trường hợp các bên không tự nguyện thi hành. Trong trường hợp này, các bên cũng không được kiện ra Tòa án về vụ việc đã tiến hành hòa giải. Tòa án cũng không xét xử lại vụ án mà chi xem xét biên bản hòa giải thành và coi biên bản hòa giải thành như một hợp đồng mới, khi đó, việc một bên không tự nguyện thi hành sẽ bị xem như là sự vi phạm hợp đồng. Trong trường hợp các bên không tự nguyện thi hành thì sẽ bị cưỡng chế. Còn ở Việt Nam, cũng giống như thưong lượng, pháp luật không thừa nhận khả năng cưỡng chế thi hành những cam kết của các bên trong biên bản hòa giải thành. Vói hạn chế này, các bên tranh chấp thường quyết định tiếp cận công lý dưới hình thức khác. 3. Thực trạng phương thức trọng tài a) Các nguyên tắc cơ bản trong giải quyêi tranh chấp bằng trọng tài: a.l) Nguyên tắc tôn trọng quy'ên tự định đoạt của các bên tranh chấp: 120
Đây là nguyên tắc cốt lõi của toàn bộ quá trình tố tụng trọng tài, vì thực chất sự hình thành trọng tài là do ý chí tự nguyện của các bên đương sự. Khoản 1 Điều 3 Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 quy định“Tranh chấp được giải cỊuyết bằng Trọng tài, nếu trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp các hên có thoả thuận Trọng tài". Nguyên tắc này thế hiện các bên có toàn quyền lựa chọn hay không lựa chọn phương thức Trọng tài để giải quyết hanh chấp; nếu các bên đã có thoả thuận Trọng tài mà một bên kiện ra Tòa án thì Toà án không có thẩm quyền thụ lý giải quyết vụ tranh chấp này. Các bên tranh chấp được quyền thỏa thuận với nhau để lựa chọn một hìiứì thức trọng tài, một Trung tâm Trọng tài phù hợp để giải quyết tranh chấp; các bên tranh chấp được chọn Trọng tài viên để thành lập Hội đồng Trọng tài giải quyết vụ việc. Trường hợp nghi ngờ tứứi vô tư, khách quan của Trọng tài viên thì có thể yêu cầu thay đổi Trọng tài viên; và cao hơn nữa họ còn có quyền thoả thuận các quy tắc tố tụng của Trọng tài; được quyền rút lại, thay đổi hoặc bổ simg yêu cầu, có thể thoả thuận để lựa chọn địa điểm tiến hành Trọng tài phù họp. Thậm chí, hong quá trình tố tụng, các bên có quyền thoả thuận giải quyết tranh chấp và quyết định việc chấm dứt tố tụng Trọng tài. Tuy nhiên, quyền tự do của các bên trong việc lựa chọn thủ tục Trọng tài nào được tiến hành không phải là không có giới hạn. Đối với các vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài, các thủ tục do các bên đặt ra phải tuân theo những quy định bắt buộc và yêu cầu về lợi ích công cộng của pháp 121
luật nơi tiến hành Trọng tài. Đồng thời, cũng phải xem xét rửiững quy định trong các công ước quốc tế về Trọng tài nhằm bảo đảm quá trmh phân xử được tiến hành một cách công bằng. Nếu điều này không được thực hiện thì quyết định Trọng tài có thê bị hủy hoặc bị từ chối công nhận và thi hàrửik Việc dành cho các bên quyền định đoạt về nhiều vâji đề trong quá trình giải quyết trarửi chấp là hoàn toàn phù hợp với hoạt động kừứì doanh vốn lừửi hoạt và đầy nhạy cảm. Có thể nói, đây là ưu thế nổi ưội của Trọng tài so với Toà án trong việc giải quyết các ưanh chấp về kừủì doanh thương mại, tạo nên sự hấp dẫn của Trọng tài đối với các nhà kmh doanh. a.2) Nguyên tắc Trọng tài viên phải độc lập, khách quan, vô tư và tuân thủ pháp luật: Các Trọng tài viên chi căn cứ vào pháp luật và các tình tiết thực tế để làm sáng tỏ sự thật khách quan nhằm giải quyết đúng đắn vụ tranh chấp. Các Trọng tài viên tham gia Hội đồng Trọng tài, không chịu sự chi đạo và tác động của bất kỳ tổ chức, cá nhân nào và hoàn toàn độc lập với nhau khi tham gia giải quyết tranh chấp. Hội đồng Trọng tài ra quyết định theo nguyên tắc đa số, Trọng tài viên có ý kiến thiểu số được bảo lưu ý kiến của mình và được ghi nhận ý kiến đó trong biên bản phiên họp Trọng tài. Để bảo đảm tính vô tư, khách quan của Trọng tài viên 1. Alan Redíeen, Martin Hunter, Nigel Blackaby: Constantine Partasides, Pháp luật và thực tiễn Trọng tài thương mạiquõc tế, Tlđd, tr.320. 122
khi tham gia giải quyết tranh chấp, pháp luật về Trọng tài quy định, Trọng tài viên phải từ chối giải quyết vụ tranh chấp hoặc bị thay đổi nếu là người thân thích của một bên hoặc có lợi ích liên quan đến vụ tranh chấp hoặc có căn cứ rõ ràng cho thấy, Trọng tài viên không vô tư, khách quan khi làm nhiệm vụ (Điều 12 Luật Trọng tài thương mại năm 2010). Quyết định Trọng tài có thể bị Tòa án hủy nếu có Trọng tài viên không vô tư, khách quan khi tham gia giải quyết tranh chấp. a3) Nguyên tắc xét xử không công khai: Đây chúih là một trong rứiững ưu thế nổi trội của Trọng tài so với Tòạ án vì nó hợp với mong muốn của các nhà kùứi doanh. Với nguyên tắc xét xử không công khai, việc giải quyết các tranh chấp tại Trọng tài hạn chế được việc tiết lộ bí mật, bí quyết kinh doanh và không ảnh hưởng tới uy tín kmh doanh của các bên tranh chấp. Theo nguyên tắc này, các phiên họp Trọng tài không công khai (khoản 1 Điều 55 Luật Trọng tài thương mại năm 2010); ngoài Trọng tài viên và các bên tranh chấp không ai được tham dự trừ khi có sự đồng ý của các bên; Trọng tài viên phải bảo đảm giữ bí mật những vấn đề Uên quan đến hoạt động kữửi doanh của các bên mà mình biết được trong quá trình giải quyết tranh chấp (khoản 3 và 5 Điều 21 Luật Trọng tài thương mại năm 2010); phán quyết của trọng tài không được công bố công khai trừ khi được các bên cho phép a.4) Nguyên tắc xét xử một ĩãn: Đây là nguyên tắc đặc trưng của Trọng tài, theo đó phán quyết của Trọng tài, nếu không bị các bên yêu cầu Tòa án xem xét hủy do vi phạm 123
các quy định về tố tụng trọng tài thì sẽ có hiệu lực thi hành ngay, các bên phải nghiêm chỉnh chấp hành. Phán quyết trọng tài không thể bị kháng cáo (khoản 3 và 5 Điều 61 Luật Trọng tài thương mại năm 2010). b) Thiết chế thực hiện và thiêi chếhỗ trợ việc giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài: b.l) Trọng tài thương mại: Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 quy định hai hình thức Trọng tài là: Hội đồng Trọng tài do các bên thành lập (Trọng tài vụ việc/Trọng tài ad hoc) và Trọng tài quy chế (Trọng tài thường trực). Hình thức Trọng tài vụ việc lần đầu tiên được thừa nhận chứứi thức trong một văn bản pháp luật quan trọng áp dụng giải quyết tranh chấp trong quan hệ kừửi tế trong nước và quan hệ kừửi tế quốc tế. Đây được xem là điểm đổi mới đáng kể trong nội dxmg pháp luật về Trọng tài. Kế thừa các quy định của Pháp lệnh này, Điều 3 Luật Trọng tài thưong mại năm 2010 vẫn tiếp tục quy định về hai hình thức Trọng tài này. Điểm 6 Điều 3 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 quy đừih: Trọng tài quy chê' là hình thức giải quyết tranh chấp tại một Trung tâm Trọng tài theo quy định của Luật Trọng tài thương mại và quy tắc tố tụng của Trung tâm Trọng tài đó. Trọng tài quy chế có trụ sở cố định, có bộ máy giúp việc, có một darửi sách Trọng tài viên và có quy tắc tố tụng riêng. Các quy tắc được đặt ra bởi các tổ chức Trọng tài này có thể được áp dụng một cách hiệu quả trong thực tiễn và chiíng có thế được sửa đổi thường xuyên với sự tư vấn của hàng loạt chuyên gia hoạt động thực tiễn để bảo đảm sự phù 124
hợp vói sự phát triển của pháp luật và thực tiễn của Trọng tài thương mại. Khi giải quyết tranh chấp thông qua Trọng tài quy chế, các bên chỉ có thể lựa chọn Trọng tài viên từ danh sách Trọng tài viên của Trung tâm Trọng tài mà mình đã chọn. Việc giải quyết tranh chấp của Trọng tài viên được tiến hành trên cơ sở tuân thủ quy tắc tố tụng của trung tâm đó. Việc có quy tắc tố tụng riêng biệt cùng với một danh sách các Trọng tài viên là các chuyên gia pháp lý, kũih tế và các nhà hoạt động thực tiễn có nhiều kừửi nghiệm là im điểm nổi bật của Trọng tài quy chế. Khi đã lựa chọn Trọng tài quy chế, ở một thời điểm nào đó trong tương lai, một bên không muốn tiếp tục quy trình giải quyết bằng Trọng tài thì các Trung tâm Trọng tài vẫn bảo đảm hanh chấp được giải quyết bằng Trọng tài vì quy tắc tố tụng đã có quy định về việc giải quyết những trường hợp như vậy. Tuy nhiên, giải quyết ữanh chấp ‘bằng Trọng tài quy chế còn có một số bất cập, đó là sự chậm trễ do việc cần thực hiện các bước nhất định trong thủ tục thông qua cơ cấu của Trung tâm Trọng tài và chi phí tốn kém bởi vì, ngoài việc phải trả thù lao cho các Trọng tài viên thì các bên còn phải thanh toán các khoản phí cho các dịch vụ hành chứứi, văn phòng và các dịch vụ khác cho việc giải quyết tranh chấp. Trọng tài vụ việc, theo quy định của Luật Trọng tài thương mại năm 2010 đó là, phương thức Trọng tài tuân theo các quy định do chúứi các bên thỏa thuận. Các bên được tự do trmh bày và thiết lập những quy định về thủ 125
tục dành cho mình bảo đảm sự công bằng cho các bên, phù hợp với túứi chất và nội dung của tranh chấp. Đây là hình thức Trọng tài được thành lập nhằm giải quyết một vụ tranh chấp cụ thể và sẽ tự giải thể khi giải quyết xong tranh chấp đó. Trọng tài vụ việc không có trụ sở riêng, không có danh sách Trọng tài viên và không có quy tắc tố tụng riêng. Lợi thế riêng biệt của Trọng tài vụ việc là nó có thê được tạo ra sao cho phù họp với mong muốn của các bên và thực tiễn của vụ tranh chấp cụ thể. Để tránh sự phức tạp do phải thỏa thuận để xây dựng quy tắc tố tụng thì các bên tranh chấp có thể thỏa thuận vód nhau về việc áp dụng một quy tắc tố tụng nào đó sẵn có, thường là những quy tắc tố tụng được thừa nhận rộng rãi, như bản Quy tắc tố hmg Trọng tài của UNCITRAL. Trọng tài vụ việc có độ lừih động cao, các bên không bị ràng buộc bởi thòi hạn, trình tự tố tụng như Trọng tài quy chế. Loại Trọng tài này thường thích họp với những tranh chấp nhỏ và ít phức tạp. Điếm bất lợi cơ bản của Trọng tài vụ việc là việc phụ thuộc quá nhiều vào sự hợp tác và sự hiểu biết pháp luật Trọng tài của các bên, và sự hỗ trợ của hệ thống pháp lý tại noi giải quyết tranh chấp. Nếu một bên không có thiện chí, và không nắm được pháp luật Trọng tài thì quá trình tố tụng rất dễ có nguy cơ bị trì hoãn. Việc trì hoãn trong tố tụng trọng tài cũng có thể xảy ra khi có bên từ chối chỉ định Trọng tài viên, sự khó khăn trong việc kiểm chứng từửi công mừửi của các Trọng tài viên. Nếu như một bên tỏ ra khó khăn hay ngoan cố ngay từ đầu thì không có Trọng tài nào trong thực tiễn cũng như không có quy định nào để 126
giải quyết tình huống này. Sự hỗ trợ duy nhất mà các bên có thể nhận được là từ Tòa án, nhung nhiều khi sự hỗ trợ này cũng không đáp ứng được hết yêu cầu của các bên. Chi khi có Hội đồng Trọng tài được thành lập và những quy định phù hợp được ban hàiứi thì Trọng tài vụ việc mới có thê’ thực hiện trôi chảy như Trọng tài quy chế, nếu như một bên không thể thực hiện hoặc từ chối vai trò của mình trong vụ kiện. Hon nữa, Trọng tài vụ việc không có tổ chức nào giám sát trong quá trình Trọng tài và giám sát các Trọng tài viên nên có trường hợp phát sừửi sự kiện các bên không dự liệu được trước thì quá ưình Trọng tài dễ đi vào bế tắc. Với việc thừa nhận hai hình thức Trọng tài cùng tồn tại song song, pháp luật Trọng tài thương mại Việt Nam đã có một bước tiến lớn để hài hòa với pháp luật trọng tài thương mại quốc tế và các nước trên thế giới. Nhưng làm thế nào để việc tiếp cận và sử dụng Trọng tài là sự lựa chọn đầu tiên mà các nhà kừửi doanh mỗi khi tìm giải pháp cho việc giải quyết tranh chấp. b.2) Các thiết chế hỗ trợ trong giải quyết tranh chấp hằng trọng tài: Là tổ chức phi chứứi phủ, Trọng tài thương mại ở tất cả các nước đều không mang trong mình quyền lực nhà nước khi giải quyết tranh chấp. Điều này tạo nên cho Trọng tài những thuận lợi về việc chủ động trong quá trình tố tụng giải quyết trarửi chấp, tôn trọng và bảo đảm cho các bên quyền tự do định đoạt tối đa về mọi lĩnh vực liên quan đến giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, nó cũng đặt ra cho Trọng 127
tài thương mại những khó khăn khi không có sự đồng thuận, hợp tác thiện chí của cả hai bên tranh chấp trong quá trình tố tụng cũng như việc thi hành phán quyết Trọng tài. Đây có thể coi là vâh đề góp phần quyết định đến sự hấp dẫn của phương thức tài phán này và quyết định hiệu quả trong giải quyết tranh chấp kữứi doanh, thương mại của họng tài. b.2.1) Tòa án: Với những nước có Luật Trọng tài, có lịch sử phát triển lâu đời của Trọng tài thương mại thì trong nội dung của pháp luật về tài phán kinh tế đều có những quy định về sự hỗ trợ quyền lực nhà nước thông qua vai trò của cơ quan tài phán tư pháp là Toà án để Trọng tài hoạt động thuận lọi hơn trong giải quyết tranh chấp kứih doanh. Trên thế giới, thực chất mối quan hệ đặc trung giữa Toà án và Trọng tài là mối quan hệ hỗ trợ và giám sát. Nhờ có sự hỗ trợ và giám sát của Toà án mà Trọng tài tuy là tổ chức tài phán phi chứửi phủ nhưng vẫn hoạt động được một cách có hiệu quả. Riêng Việt Nam, suốt một thời gian dài của lịch sử lập pháp chúng ta không hề quy định về sự hỗ trọ của tài phán nhà nước đối với tài phán phi chứứi phủ trong pháp luật về tài phán kũth tế mà chỉ đơn thuần là sự quản lý hành chứữi nhà nước đối với hoạt động của Trọng tài. Pháp luật Trọng tài của chúng ta trước đây được xây dựng trên một quan điểm hoàn toàn xa lạ với thông lệ quốc tế. Theo quan điểm này, Trọng tài là một thiết chế tài phán phi chmh phủ, do đó, phải được thiết kế sao cho có thể tồn tại một cách độc 128
lập với Toà án. Hậu quả là, giữa Trọng tài và Toà án ở nước ta trong thời gian đó không hề tồn tại bất cứ một mối quan hệ nào và đây có thế coi là một trong những nguyên nhân cơ bản nhất làm suy yếu sức mạnh và sức hấp dẫn của Trọng tài. Đó là một trong những nguyên nhân cơ bản làm cho hìiứi thức tài phán này ngày càng kém hiệu quả, không thuyết phục được các nhà kừih doanh lựa chọn yêu cầu giải quyết tranh chấp, mặc dù trên thế giới Trọng tài là phương thức rất được các doarửi nhân ưa chuộng. Sự ra đời của Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003, Pháp lệnh thi hành án dân sự năm 2004’, Bộ luật tố tụng dân sự 2004 (sửa đổi, bổ sung năm 2011), và Luật Trọng tài thương mại 2010 đã thể hiện một quan điếm mới tiếp cận với sự phát triển của pháp luật tài phán của các nước phát triển. Trong đó, một trong những nội dung cơ bản là việc thừa nhận vai trò, trách nhiệm của Toà án nhân dân trong hỗ trợ, giám sát hoạt động tố tụng giải quyết hanh chấp của Trọng tài thương mại và sự hỗ trợ của Nhà nước thông qua cơ quan Thi hàrửi án dân sự về cơ chế thi hàrửi phán quyết của Trọng tài. Có thể gọi đây là một sự tiếp sức cho Trọng tài, thể hiện quan điểm của Nhà nước trong việc đa dạng hoá phương thức giải quyết tranh chấp và tạo điều kiện thuận lợi tối đa cho các chủ thể kúứi doanh có được sự bảo hộ của Nhà nước về mặt pháp lý trong quá trình thực hiện giao dịch thương mại. Đó cũng là một sự * Luật thi hành án dân sự năm 2008 sửa đổi, bổ sung năm 2014 thay thế Pháp lệnh thi hành án năm 2004 (BT). 129
mừửi chứng về việc đáp úmg nhu cầu hội nhập của Việt Nam trong nền kữứi tế thị trường hiện nay. Khi xem xét mối quan hệ giữa Tòa án và Trọng tài cần phải nhận thấy rằng, Tòa án và Trọng tài là hai phưong thức giải quyết tranh chấp có nhiều điểm tương đồng nhưng chi khác nhau về tứứi chất công và tư, Tòa án và Trọng tài luôn luôn là đối tượng lựa chọn tự do của các bên tranh chấp. Mặc dù vậy, nhận thức về vai trò, vị trí của từng thiết chế đó cũng rất khác nhau, không chi trong các giới kmh doanh mà ngay cả trong tư duy của các Thẩm phán, nhất là trong vâm đề về mối quan hệ giữa Tòa án và Trọng tài. Bằng chứng là nhiều quốc gia đã phải có những nỗ lực cải cách chính sách và đổi mới pháp luật theo hướng khuyến khích lựa chọn Trọng tài, xác định ngày càng rõ hon vai trò của Tòa án đối với hoạt động của Trọng tài. Chính sách khuyến khích sử dụng Trọng tài đều xuất phát từ nhận thức chung là bảo đảm để hệ thống tài phán thương mại thực sự là một trong những yếu tố quan trọng của thị trường và mức độ hiệu quả của nó là biểu hiện của mức độ hấp dẫn của thị trường. Trong khi đó, mỗi hình thức của nền tài phán, bao gồm cả Tòa án, bên cạnh những ưu điểm thì đều có những hạn chế cố hữu. Từ đó, sự tồn tại của mỗi thiết chế tài phán ngoài mục đích tự thân của nó còn có mục đích hỗ trợ cho các thiết chế khác, "lấp" đi những "khoảng trống" mà thiết chế khác không thể tự nó khắc phục được để cuối cùng tạo ra cái hiệu quả chimg của hệ thống tài phán. Chứứi là xuất phát từ sự hiểu biết về những thế mạnh. 130
điểm yếu của Tòa án và trọng tài trong việc giải quyết các trarửi chấp thưong mại như đã đề cập trong Phân 1, có thể rút ra nhận định sau; Thứ nhất, mối quan hệ giữa Tòa án và Trọng tài là mối quan hệ hợp tác. Có người đã ví quan hệ này như một cuộc chạy tiếp sức, mỗi bên đóng một vai trò khác nhau tại các thời điểm khác nhau của tố tụng trọng tài. Thứ hai, trong mối quan hệ này, Tòa án cần xem Trọng tài như là sự bổ sung không thể thiếu được cho vai trò của mình với tư cách là một thế chế của thị trường, của xã hội và cộng đồng kmh doanh, trong việc thực thi sứ mệnh bảo đảm công lý, dùng công lý để thúc đẩy tiến bộ xã hội và hiệu quả kừih tế. Nếu không, những bất cập cố hữu của Tòa án sẽ bộc lộ lâu dài trước con mắt của công chúng. Vì vậy, về nguyên tắc, không nên có tranh chấp về ranh giới giữa thế giói công của Tòa án và thế giới tư của Trọng tài. Xét một cách cụ thể hon, vai trò của Tòa án đối vói Trọng tài được thể hiện không giống nhau ở từng giai đoạn liên quan đến giải quyết tranh chấp: - ở giai đoạn khi chưa thành lập Hội đồng Trọng tài, Tòa án đóng vai trò duy trì công lý, bảo đảm sự tôn trọng thỏa thuận Trọng tài và ý chí của các bên cố ý đưa nó ra Tòa án, trừ trường hợp xét thấy thỏa thuận Trọng tài vô hiệu và không có giá trị, không thi hành được hoặc không có khả năng thi hàrứi. Thỏa thuận Trọng tài là sự nhất trí của các bên cùng đưa tranh chấp ra giải quyết theo quy tắc của một tổ chức Trọng tài nhất định hoặc Hội đồng Trọng tài do các bên 131
thành lập. Khi đã có thỏa thuận, các bên phải thực hiện các nghĩa vụ phát sữứi từ thỏa thuận này và không bên nào được tự ý đon phương thay đổi hoặc vi phạm thoả thuận Trọng tài. Vì vậy, việc Toà án hỗ trợ thi hành thoả thuận Trọng tài là điều rất cần thiết. Sự hỗ trợ này được thực hiện bằng việc Toà án khi nhận đơn khởi kiện yêu cầu giải quyết tranh chấp đã có thoả thuận trọng tài mà thoả thuận này không vô hiệu thì Toà án không thụ lý đơn. Quy địiứi này cho thấy ý nghĩa quan trọng của thỏa thuận Trọng tài trong việc xác định thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp và vâín đề hiệu lực của thoả thuận Trọng tài. - Cũng ở giai đoạn này, Tòa án có vai trò quan trọng trong việc thành lập Hội đồng Trọng tài, khi các bên, tuy đã có thỏa thuận trọng tài, nhưng không đưa ra được thỏa thuận thích hợp về việc thành lập Hội đồng Trọng tài, hoặc thiếu vắng các quy tắc cần thiết cho việc thàiứi lập Hội đồng Trọng tài. Trong tố tụng Trọng tài, việc thành lập Hội đồng Trọng tài giải quyết vụ tranh chấp thuộc quyền của các bên tranh chấp. Nguyên đơn và bị đơn có quyền lựa chọn và thành lập Hội đồng Trọng tài gồm một hoặc ba thành viên để giải quyết tranh chấp cho mình. Đối với hình thức Trọng tài vụ việc, nếu bị đơn hoặc các bị đơn không chọn được Trọng tài viên, hoặc hai Trọng tài viên được chọn không chọn được Trọng tài viên thứ ba, hoặc các bên đương sự không chọn được Trọng tài viên duy nhất thì có quyền yêu cầu Toà án cấp tùih nơi bị đơn có trụ sở hoặc cư trú chi định Trọng tài viên (Điều 41 Luật Trọng tài thương mại năm 2010). Toà án 132
cấp từih nơi bị đơn có trụ sở hoặc cư trú cũng hỗ trợ đối với Trọng tài vụ việc trong trường hợp các bên muốn thay đổi Trọng tài viên mà mình đã chọn hoặc bản thân các Trt?ng tài viên đã được chọn hay chi định muốn từ chối giải quyết vụ tranh chấp (Điều 42 Luật Trọng tài thương mại năm 2010). Quy định này nhằm tránh bế tắc trong tố tụng trọng tài trong trường hợp không thành lập được Hội đồng Trọng tài hoặc không chọn được một Trọng tài viên duy nhất, đồng thời bảo đảm vụ ưanh chấp sẽ được Trọng tài giải quyết vì vụ tranh chấp đã được các bên thỏa thuận giải quyết theo thủ tục Trọng tài. Pháp luật nhiều nước cũng có quy định về việc Tòa án hỗ trợ Trọng tài trong việc chỉ định, thay đổi, khước từ Trọng tài viên. Ví dụ, Điều 13 Luật Trọng tài thương mại Thái Lan năm 1987 có quy định; Trong trường hợp người phải chỉ đũih Trọng tài viên không chi định trong thời hạn được quy đmh theo thoả thuận Trọng tài hoặc trong thòd gian hợp lý theo Điều 12, hoặc ữong trường hợp cho thấy ngưòd này không sẵn sàng chi định Trọng tài viên, thì bất kỳ bên nào sau đó có thể nộp đơn kiến nghị lên Toà án có thẩm quyền để ra quyết định chỉ định Trọng tài viên. Hoặc Luật Trọng tài thống nhất Hoa Kỳ năm 1955 có quy định: "Nếu trong thỏa thuận Trọng tài đưa ra một cách thức chi đũứi các Trọng tài viên thì phải tuân theo cách thức này. Nếu không đưa ra cách thức chỉ định, hoặc nếu cách thức chỉ đừửi như đã thỏa thuận không được tuân theo vì bất kỳ lý do gì, hoặc khi Trọng tài viên được chi định không hoặc không thể thực hiện nhiệm vụ của mình và ngưòd kế nhiệm 133
Trọng tài viên đó không được chỉ định đúng, trên cơ sở yêu cầu của một bên, Tòa án sẽ chỉ định một hoặc nhiều Trọng tài viên ". Tuy nhiên, điểm khác biệt giữa pháp luật Trọng tài của Việt Nam và pháp luật Trọng tài của các nước trong việc quy định sự hỗ trợ của Tòa án trong việc chỉ định, thay đổi Trọng tài viên, đó là pháp luật các nước có quy định chung, khi rơi vào rửiững trường hợp theo quy định của pháp luật thì, các bên có quyền yêu cầu Tòa án hỗ trợ trong việc chi định, thay đổi Trọng tài viên. Còn pháp luật Trọng tài của Việt Nam thì lại có quy định khác rửiau đối với Trọng tài vụ việc và Trọng tài thường trực. Theo đó, đối với Trọng tài vụ việc thì việc chi định, thay đổi Trọng tài viên do Tòa án cấp tỉnh nơi bị đơn có trụ sở, cư trú hỗ trợ, còn đối với Trọng tài thường trực thì lại do Chủ tịch Tnmg tâm trọng tài giúp đỡ. Thứ ba, trong hoạt động Trọng tài có một quy định rất quan trọng về quyền thuộc thẩm quyền, trong đó có vấn đề khước từ thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài. Trong trường họp đó, cần có vai trò của Tòa án trong việc quyết định hướng giải quyết tranh chấp. Một vâh đề được đặt ra, là khi nào thì hiệu lực của thoả thuận Trọng tài được xem xét và ai có thẩm quyền quyết định về hiệu lực của nó. Vâáì đề này được Luật Trọng tài thương mại năm 2010 xử lý đầy đủ và toàn diện hơn so với Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003, mặc dù một số nội dung cơ bản liên quan đến váín đề này vẫn được cả hai văn bản điều chmh vód cách tiếp cận tương tự. Việc xem xét hiệu lực của thoả thuận trọng tài chi đặt ra 134
khi có yêu cầu của đương sự. Ngay cả khi thoả thuận trọng tài thuộc một trong các trường hợp bị coi là vô hiệu nhimg không có yêu cầu xem xét hiệu lực của thoả thuận đó thì Trọng tài vẫn được thụ lý và giải quyết bình thường. Tuy nhiên, đây là một tình huống chứa đụng rủi ro cao bởi quyết định Trọng tài có thể bị Toà án huỷ với lý do thoả thuận Trọng tài vô hiệu. Việc xem xét hiệu lực của thỏa thuận Trọng tài, pháp luật hiện hành giao cho cả Hội đồng Trọng tài và Toà án đều có thẩm quyền xem xét nhưng Hội đồng Trọng tài xem xét và quyết định trước. Nếu các bên không đồng ý với quyết định đó thì có quyền yêu cầu Toà án cấp tình noi Hội đồng Trọng tài đã ra quyết định xem xét lại quyết định của Hội đồng Trọng tài. Về vấn đề này cũng có ý kiến cho rằng, Hội đồng Trọng tài có thẩm quyền giải quyết yêu cầu xem xét hiệu lực của thoả thuận trọng tài là bất họp lý vìnêíi thoả thuận Trọng tài vô hiệu thì không có cơ sở để thành lập Hội đồng Trọng tài. Pháp luật trọng tài quy định, nếu không có thỏa thuận trọng tài thì không có hoạt động trọng tài. Hội đồng Trọng tài chi được thành lập khi thỏa thuận ữọng tài có hiệu lực. Chírửi thỏa thuận trọng tài hay ý chí của các bên lựa chọn Trọng tài để giải quyết tìarửi chấp cho mình đã trao quyền tài phán cho trọng tài chứ không phải là Trọng tài đương nhiên có thẩm quyền tài phánb Mặt khác, 1. Xem Nguyễn Thị Yến: Sự hỗ trợ của cơ quan tư pháp đõi với hoạt động của Trọng tài thương mại, luận án Thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, 2005. 135
giao cho Toà án có thẩm quyền giải quyết yêu cầu xem xét hiệu lực của thoả thuận Trọng tài cũng là bất hợp lý vì,nếu thoả thuận trọng tài có hiệu lực, thì chmh Toà án đó không có thẩm quyền tiếp nhận vụ việc để giải quyết’. Tuy nhiên, cần phân biệt rõ túvh chất hai loại vụ việc mà Toà án hoặc Hội đồng Trọng tài được tiếp nhận hoặc phải từ chối thụ lý. Đó là, việc yêu cầu xem xét về hiệu lực của thoả thuận Trọng tài và việc yêu cầu giải quyết vụ ưanh chấp thưong mại xảy ra giữa các bên. Thoả thuận trọng tài về lựa chọn Trọng tài có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp thưong mại xảy ra giữa các bên, do đó, việc thoả thuận đó có hiệư lực hay vô hiệu chỉ có ý nghĩa trong việc xác định thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp thương mại mà không liên quan tới việc xác định thẩm quyền giải quyết yêu cầu xem xét hiệu lực của thoả thuận trọng tài. Tuy nhiên, quy định hiện hành về thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài và của Toà án trong việc xem xét hiệu lực của thoả thuận trọng tài chỉ thực hiện được khi Hội đồng Trọng tài đã được thành lập2. Thứ tư, Toà án ra quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho Trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp. 1. Xem Nguyễn Thị Yến: Sự hỗ trợ của cơ quan tư pháp đSĩ với hoạt động của Trọng tài thương mại, luận án Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, 2005. 2. Xem Bộ Tư pháp, Viện Khoa học pháp lý:Báo cáo phúc trình đê tài cấp bộ: "Các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp", Tlđd. 136
Trong quá trình giải quyết vụ trarửi chấp, nhân vật trung tâm là các Trọng tài viên. Hội đồng Trọng tài và các trọng tài viên phải chịu trách nhiệm về quá trình tố tụng Trọng tài; đưa ra các thòi hạn, tổ chức các phiên họp xét xử, hướng dẫn các bên về thủ tục, xem xét các bằng chứng, các dữ kiện, lý lẽ pháp lý mà các bên đưa ra, ban hành phán quyết trọng tài. Trong quá trình đó Hội đồng Trọng tài được hiểu như một thiết chế tài phán thực thụ mà dặc trưng và đòi hỏi co bản của nó là túứi độc lập, khách quan, vô tư bảo đảm sự tm cậy của các bên tranh chấp. Vì vậy, ở giai đoạn này, mối quan hệ vói Tòa án không thể được quan niệm như một sự can thiệp nào đó của Tòa án vào quá trình tố tụng. Mọi sự can thiệp hoặc mọi việc làm ảnh hưởng đến túih chất tài phán độc lập của Trọng tài đềụ là không hợp pháp. Vì vậy, trong giai đoạn này, chỉ có thê’ nói đến sự hỗ trợ của Tòa án đối vói Trọng tài trong việc: Thu thập chómg cứ, bảo vệ tài sản tranh chấp, áp dụng các biện pháp nhằm bảo đảm để quá trình tố tụng Trọng tài được tiến hành thuận lợi, có hiệu quả. Pháp luật của các quốc gia vàLuật mẫu và Quy tắc của UNCITRAL đều đặt ra rửiững trường họp, theo đó Hội đồng Trọng tài có quyền đưa ra các biện pháp khẩn cấp tạm thòi vào bất kỳ thòi điểm nào của quá trình tố tụng. Tuy vậy, các biện pháp đó chỉ có thế có hiệu lực đối với các bên tranh chấp mà thôi. Trong khi đó, người ta đã xác định được các tình huống sau đây, theo đó thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài không đủ để thực hiện và do đó, cần đến sự hỗ trợ của Tòa án, đó là khi: 137
(a) Hội đồng Trọng tài không được pháp luật quy định là có thẩm quyền ban hành các biện pháp này. (b) Các biện pháp đó cần được áp dimg trước khi Hội đồng Trọng tài được thành lập. Trong trường hợp này thường có 2 cách giải quyết: (i) Một Trọng tài thể chế có thể chi định một Trọng tài viên đưa ra một lệnh về áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, sau đó Trọng tài viên này sẽ không tiếp tục được tham gia quá trình giải quyết tranh chấp; (ii) Nhờ đến Tòa án có thẩm quyền. (c) Biện pháp khẩn cấp tạm thời liên quan đến bên thứ ba. (d) Biện pháp khẩn cấp tạm thời có túih quốc tế, cần đến sự hỗ trợ của công quyền nước ngoài. Theo quy định của Pháp lệnh Trọng tài thưong mại năm 2003 thì: "Trong quá trình Hội đồng Trọng tài giải quyết vụ tranh chấp, nếu quyền và lợi ích họp pháp của mình bị xâm hại hoặc có nguy cơ trực tiếp bị xâm hại, thì các bên có quyền làm đơn đến Tòa án cấp từửi nơi Hội đồng Trọng tài thụ lý vụ tranh chấp yêu cầu áp dụng một hoặc một số biện pháp khẩn cấp tạm thời " (Điều 33 Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003). Theo quy định này thì các bên chi có thể yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trong quá trìrứi Hội đồng Trọng tài giải quyết vụ tranh chấp. Điều này đồng nghĩa với việc yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời chỉ có thể được tiến hành sau khi Hội đồng Trọng tài được thàrdì lập. Nếu một bên muốn áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời thì họ phải chờ đến khi Hội đồng Trọng tài thàrửi lập. Tuy rửiiên, việc phải chờ đợi như vậy sẽ dẫn đến có một số 138
trường hợp việc áp dụng biện pháp khẩn cấp sẽ không còn ý nghĩa do từih "khẩn cấp" của vụ việc. Vì vậy, biện pháp khẩn cấp tạm thòi phải được áp dụng ngay khi một bên thấy quyền lợi hợp pháp của mình bị xâm phạm hoặc có nguy cơ bị xâm phạm. Do vậy, sự hỗ trợ của Tòa án trong việc ra quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thòi trong trường họp này có ý nghĩa lớn ữong việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên bị xâm phạm. Pháp lệnh chi giới hạn thẩm quyền của Tòa án, noi Hội đồng Trọng tài thụ lý vụ tranh chấp mới có quyền ra quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời. Điều này có thể gây khó khăn cho cả Tòa án và các bên ữong quá trình áp dụng quy định này. Ví dụ, khi các bên khởi kiện ra Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam, theo pháp luật trọng tài thương mại, nếu muốn áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thòi thì chi được phép làm đơn yêu cầu Tòa án nhân dân Hà Nội ra lệnh áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thòi. Điều này chỉ hợp lý và thuận lợi khi cả hai bên đều có trụ sở tại Hà Nội hoặc đối tượng tài sản yêu cầu áp dụng đặt tại Hà Nội. Khi tài sản nằm ở địa bàn khác nhất là trường hợp tài sản ở nước ngoài mà yêu cầu Tòa án Hà Nội ra quyết định áp dụng biện pháp khâh cấp tạm thời sẽ không khả thi và không hợp lý. Hiện nay, Luật Trọng tài thương mại năm 2010 đã cho phép một bên yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời sớm hơn so với Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003. Theo đó, "Sau khi nộp đơn khởi kiện, nếu quyền và lợi ích họp pháp của mình bị xâm hại hoặc có nguy cơ 139
trực tiếp bị xâm hại, một bên có quyền làm đơn gửi đến Tòa án có thẩm quyền yêu cầu áp dụng một hoặc một số biện pháp khẩn cấp tạm thời", (khoản 1 Điều 53 Luật Trọng tài thương mại năm 2010). Như vậy, ngay sau khi nộp đơn yêu cầu Trọng tài giải quyết, một bên có quyền yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời. Đây là một thay đổi đáng kể của Luật Trọng tài thương mại năm 2010 so với Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003. Luật Trọng tài thương mại năm 2010 cũng quy định mở rộng thẩm quyền của Tòa án trong việc áp dimg biện pháp khẩn cấp tạm thời: "Đối với yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi biện pháp khẩn cấp tạm thời cần được áp dxmg" (điểm đ khoản 2 Luật Trọng tài thương mại năm 2010). Thứ năm, Toà án có quyền hủy quyết định Trọng tài: Một nguyên tắc quan trọng của Trọng tài là Trọng tài hoạt động một cách độc lập, không một cơ quan hay tổ chức, cá nhân nào được quyền can thiệp vào các hoạt động họp pháp của Hội đồng Trọng tài. Nhưng điều đó không có nghĩa là, Trọng tài có thể làm việc hoặc ra quyết định một cách tùy tiện. Để hạn chế sự tùy tiện của các Trọng tài viên trong việc giải quyết tranh chấp, làm cho họ phải vô tư, khách quan, nhằm bảo đảm việc giải quyết tranh chấp điíng pháp luật, bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho các bên; khắc phục nhược điểm của thủ tục "xét xử một lan",Pháp lệnh Trọng tài thương mại trước đây, và hiện nay là Luật Trọng tài thương mại quy định các bên có quyền yêu cầu Toà án xét hủy phán quyết Trọng tài trong những trường 140
hợp rửiất định. Hủy phán quyết Trọng tài có nghĩa là, Tòa án vói tư cách là cơ quan xét xử của Nhà nước có thẩm quyền xem xét lại phán quyết Trọng tài. Tuy nhiên, khác vói thủ tục phúc thẩm trong tố tụng dân sự, thủ tục hủy phán quyết Trọng tài không phải là thủ tục xét xử lại vụ kiện. Khi nhận được đơn yêu cầu hủy quyết định Trọng tài đối vói tranh chấp đã được Trọng tài giải quyết, Tòa án có thẩm quyền không xét xử lại vụ tranh chấp mà chỉ đối chiếu với các trường hợp hủy phán quyết Trọng tài được quy định tại Điều 68 Luật Trọng tài thương mại năm 2010. Nếu bên yêu cầu chứng mũih được rằng phán quyết Trọng tài đã tuyên thuộc một trong các trường họp bị hủy thì Tòa án sẽ ra quyết định hủy phán quyết trọng tài. Việc đưa cơ chế hủy phán quyết Trọng tài của Toà án có thẩm quyền đối với những phán quyết Trọng tài vi phạm pháp luật của Trọng tài thương mại đã "làm yên lòng" các bên tranh chấp, vì họ bị "phản bội" thì đã có Tòa án ra tay giúp họ. Rõ ràng, cơ chế này đã góp phần hạn chế sự tuỳ tiện trong hoạt động xét xử của Trọng tài viên, làm cho họ phải khách quan, vô tư trong khi hành nghề. Làm được điều này tức là pháp luật đã góp phần trang trí thêm cho bộ mặt của trọng tài, làm cho nó trở nên hấp dẫn hơn đối với các nhà kữứi doanh" ^ Cuối cùng, tại giai đoạn thi hành phán quyết Trọng tài cũng cần đến vai trò của Tòa án. Sở dĩ như vậy là vì, trước 1. Nguyễn Thị Yến: Sự hỗ trợ cùa cơ quan tư pháp đối với hoạt động của Trọng tài thương mại, luận án Thạc sĩ Luật học,Tlđd, tr.45. 141
hết, cần hiểu phán quyết của Trọng tài là một bộ phận hợp thàiứi của tài phán. Và mặc dù là tài phán tư, nhưng kết quả của việc thực hiện phán quyết trọng tài có ảnh hưởng đến trật tự công và lợi ích của các bên ưong cộng đồng. Vì lẽ đó, sự can thiệp của Tòa án để cho phán quyết của Trọng tài được thực thi trên thực tế là một đòi hỏi của công lý và thế hiện trách nhiệm của cơ quan tư pháp trước xã hội và người dân. b.2.2) Cơ quan Thi hành án dân sự: Xuất phát từ bản chất của một tổ chức xã hội nghề nghiệp, Trọng tài không nhân danh quyền lực nhà nước và cũng không có sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước. Việc giải quyết tranh chấp tại trọng tài nhân danh ý chí của các bên và mang từứi quyền lực tư nhiều hon. Vì vậy, thi hành phán quyết trọng tài trở thành điểm yếu nhất trong tố tụng trọng tài. Trước đây, khi chưa có Pháp lệnh Trọng tài thưong mại năm 2003, nếu phán quyết Trọng tài không được một bên tự nguyện thi hành thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án nhân dân có thẩm quyền xét xử theo thủ tục giải quyết các vụ án kũih tế hoặc sẽ áp dụng các biện pháp cưỡng chế theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, trên thực tế, không có quy định nào của pháp luật về cưỡng chế thi hành phán quyết trọng tài. Từ khi ban hành Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 và Pháp lệnh thi hành án dân sự năm 2004, Cơ quan thi hành án sẽ thi hành phán quyết của Trọng tài thương mại như một bản án và quyết định của Tòa án. Từ đây, các chủ ửiểkhi đưa tranh chấp ra giải quyet tại Trọng tài thương mại sẽ cảm thấy yên tâm vỉ 142
phán quyết trọng tài đã được thi hành bởi một cơ quan nhà nước, nhân danh Nhà nước cưỡng chế thi hành. Trước khi Việt Nam gia nhập Công ước Niu Oóc năm 1958 về công nhận và thi hành các quyết định trọng tài nước ngoài, thì đối với các vụ tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài, nếu do Trọng tài Việt Nam giải quyết và bên Việt Nam thắng kiện thì cơ hội được thi hành quyết định đó khá cao do hầu hết các nước đều đã có cơ chế hỗ trợ bảo đảm cho việc cưỡng chế thi hành quyết định trọng tài. Ngược lại, nếu bên Việt Nam thua kiện (vụ việc vẫn do Trọng tài Việt Nam giải quyết) thì bên nước ngoài chỉ có thê hông cậy vào sự tự giác của bên Việt Nam vì pháp luật Việt Nam chưa có quy định cụ thể về biện pháp cưỡng chế thi hành quyết định của Trọng tài Việt Nam. Đây là một trong những lý do khiến cho bên nước ngoài ngay từ đầu đã không muốn lựa chọn Trọng tài Việt Nam là cơ quan giải quyết tranh chấp. Sau khi gia nhập Công ước Niu Oóc năm 1958, phán quyết của Trọng tài nước ngoài được công nhận và cưỡng chế thi hành ở Việt Nam nhưng phán quyết của Trọng tài trong nước đối với cả hai bên đương sự là người Việt Nam lại không được Cơ quan thi hành án cưỡng chế thi hành. Việc này tạo ra sự bất bình đẳng giữa các bên tranh chấp khi giải quyết bằng Trọng tài. Từ sau khi có Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003, Pháp lệnh thi hàrửi án dân sự năm 2004, Luật thi hành án dân sự năm 2008, sửa đổi, bổ sxmg năm 2014 và Luật Trọng tài thương mại năm 2010, Cơ quan thi hành án có thẩm quyền thi hành phán quyết của Trọng tài thương mại 143
Việt Nam và Trọng tài nước ngoài như bản án, quyết định dân sự của Toà án. Tuy rửiiên, có sự khác biệt về thủ tục công nhận và cho thi hàrửi phán quyết của Trọng tài trong nước và phán quyết của Trọng tài nước ngoài. Đối vói phán quyết trong nước, khoản 5 Điều 61 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 quy định: "Phán quyết trọng tài là chung thẩm và có hiệu lực kể từ ngày ban hành" và Điều 66 quy định: "Hết thời hạn thi hành phán quyết trọng tài mà bên phải thi hành phán quyết không tự nguyện thi hành và cũng không yêu cầu hủy phán quyết trọng tài theo quy định tại Điều 69 Luật này, bên được thi hành phán quyết trọng tài có quyền làm đơn yêu cầu cơ quan Thi hành án dân sự có thẩm quyền thi hành phán quyết trọng tài". Như vậy, đối với phán quyết của Trọng tài trong nước thì không cần phải qua thủ tục công nhận và cho thi hành thì vẫn được thi hành giống như bản án, quyết định của Tòa án. Riêng đối với phán quyết của Trọng tài vụ việc, bên được thi hành có quyền làm đơn yêu cầu Cơ quan Thi hành án dân sự có thẩm quyền thi hành phán quyết Trọng tài sau khi phán quyết được đăng ký. Còn đối với phán quyết của Trọng tài nước ngoài thì lại phải qua thủ tục Tòa án công nhận và cho thi hành thì phán quyết đó mới được chuyển đến cơ quan Thi hành án để thi hàrửi tại Việt Nam. Như vậy, có thể nói các thủ tục để phán quyết của Trọng tài nước ngoài được thi hành tại Việt Nam khắt khe. hơn so với thủ tục để phán quyết của Trọng tài trong nước được thi hành. 144
b.2.3) Các tố chức dịch vụ pháp lý: Một trong những yếu tố bảo đảm hoạt động của các cơ quan, tổ chức giải quyết tranh chấp tiến hành hiệu quả là nhờ sự tham gia tích cực của các cơ quan bổ trợ tư pháp, các tổ chức dịch vụ pháp lý trong quá trình thu thập chiing cứ, xác định thiệt hại, giám địrửi chất lượng hàng hóa nhằm hỗ trợ hoạt động giải quyết tranh chấp một cách khách quan. Các cơ quan bổ trợ tư pháp, các tổ chức dịch vụ pháp lý bao gồm luật sư, giám địrửi tư pháp, công chứng nhưng trong phạm vi cuốn sách chỉ đề cập sự trợ giúp của luật sư và cơ quan giám định tư pháp trong giải quyết tranh chấp thương mại thông qua Trọng tài thương mại. Tuy nhiên, thực tế cho thấy, nhu cầu sử dụng các dịch vụ bổ trợ tư pháp của Trọng tài như kết quả giám định của cơ quan giám định trong quá trình xét xử là không lớn. Có nhiều vụ hanh chấp, nội dung yêu cầu được giám định thuộc nội dung chuyên sâu, đòi hỏi trình độ, kỹ thuật và phương tiện giám định ở mức độ cao nhung cơ quan giám địiứi lại chưa đáp ứng được hoặc có những lĩnh vực chi có duy nhất một cơ quan giám định đồng thời lại là cơ quan phê duyệt thiết kế, nên kết quả giám định khó bảo đảm khách quan. Vụ tranh chấp giữa Công ty TTNT và Công ty TNHH BS dưới đây là một ví dụ: Nguyên đơn: Công ty TTNT (Bên A) Bị đơn: Công ty TNHH BS (Bên B) Bên A ký hợp đồng thuê bên B đóng mới tàu vỏ gỗ ngày 26-02-2004 cùng các phụ lục hợp đồng ký các ngày 145
25-3-2004, 25-6-2004, 11-8-2004 với nội dung quy định hình thức thanh toán, thời hạn và thỏa thuận thay đổi thời hạn thanh toán trong trường hợp tàu bị hư hỏng nặng. Ngày 28-8-2004, hai bên ký giao nhận tàu. Ngày 07-9- 2004, ký biên bản nghiệm thu kỹ thuật về việc đóng mới tàu gỗ Bonsai. Ngày 08-9-2004, cả hai bên ký biên bản thanh lý hợp đồng. Theo biên bản thanh lý hợp đồng thì, bên A có nghĩa vụ thanh toán cho bên B số tiền đợt 4 là 808.212.000đ, hạn cuối cùng là ngày 30-10-2004, đồng thời, bên A cũng phải hoàn trả cho bên B số tiền bảo hành là 323.286.000đ sau khi hết thòi hạn bảo hành 6 tháng. Tuy nhiên, đến ngày 30-10-2004, bên A mới thanh toán cho bên •B số tiềnsoo.mooođ. Bên B khởi kiện yêu cầu bên A trả số tiền đợt cuối cùng tiền lãi và số tiền bảo hành không tmh lãi. Bên A sau một thời gian đưa tàu vào sử dụng và tàu bị hỏng nặng. Bên A đã nhiều lần liên hệ với bên B yêu cầu đến sửa tàu. Bên B có cử người đến xem xét và xác nhận tàu hỏng hóc nặng, tuy nhiên không sửa chữa. Do đó, bên A phải tự bỏ chi phí ra sừa tàu theo hai đợt, chi phí hết 422.173.342d. Bên A phản tố đòi bên B phải trả số tiền đã bỏ ra để sửa chữa tàu và chi phí ngưng trệ kúih doarứi do bên B chậm giao giấy tờ và thòi gian sửa chữa tàu. Tòa sơ thẩm Tòa án nhân dân thành phố ĐN. tuyên: bên A phải thanh toán cho bên B như bên B yêu cầu, bác hồi tố của bên A. Tòa phúc thẩm TANDTC tại thành phố ĐN sửa quyết định của Tòa sơ thẩm, phán quyết bên A phải thanh toán 146
cho bên B số tiền bên B yêu cầu, trừ khoản lãi từ số tiền phải ưả đợt 4. Bên B phải trả số tiền bên A đã bỏ ra đê’ sửa chữa tàu trong hai đợt là 461.647.342đk Sự khác nhau giữa phán quyết của Tòa sơ thẩm và Tòa phúc thẩm là do sự đánh giá khác nhau về tình trạng hỏng hóc và trách nhiệm đối vói tình trạng hỏng hóc đó. Tòa phúc thẩm đánh giá dựa trên sự kiếm tra của Công ty TV, do đó đã có kết luận công bằng hơn cho bên A. Đối với luật sư, trong những năm gần đây, nhu cầu của xã hội đối với dịch vụ pháp lý ngày càng gia tăng. Để đáp ứng nhu cầu của xã hội, đội ngũ luật sư của nước ta gần đây đã có sự phát ưiển nhanh chóng. Nhiều doanh nghiệp đã ý thức được tác dụng to lớn của việc sử dụng dịch vụ luật sư ữong quá trình đàm phán, soạn thảo họp đồng đê’ trárửi những rủi ro không đáng có về mặt pháp lý, đồng thời, hỗ trợ doanh nghiệp trong việc phòng ngừa và giải quyết ưanh chấp. Luật sư được coi là người đồng hành với doanh nghiệp từ khi doanh nghiệp tham gia vào các quan hệ thương mại đến khi không may xảy ra tranh chấp thông qua việc đưa ra những ý kiến tư vấn về mặt pháp lý. Tuy nhiên, có nhiều ý kiến cho rằng, giữa doanh nghiệp và luật sư chưa có một mối quan hệ họp tác thường xuyên, bền chặt. Các doanh nghiệp Việt Nam chưa có thói quen sử 1. Xem Dưcmg Thanh Mai (chủ nhiệm dự án): Dự án điều tra cơ bản về thực trạng tranh chấp, giải quyết tranh chấp thuơng mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam và vai trò của các thiết chế tư pháp, bổ trợ tư pháp, Báo cáo tổng hợp kết quả, Viện khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, Hà Nội, 2010. 147
dụng các dịch vụ pháp lý như một công cụ hữu hiệu để bảo vệ quyền lợi của doanh nghiệp mình, v ề phía luật sư, sự non yếu về kúứì nghiệm, ngoại ngữ, hiểu biết và khả năng tư vâáì trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp thương mại và đặc biệt là thương mại quốc tế là những rào cản cho sự tham gia của luật sư vào quan hệ thương mại quốc tế. Có thể thấy, đầu tư nước ngoài đang là xu hướng kinh doanh được các doanh nghiệp Việt Nam lựa chọn. Tuy vậy, bên cạrứi ý nghĩa tạo ra rửiiều điều kiện cơ hội kừửi doanh mới cho doanh nghiệp Việt Nam, đồng thời, cũng có thể đặt các doanh nghiệp này vào t'uứi thế đối mặt với không ít khó khăn và rủi ro, trong đó có vấn đề về pháp lý. Tmh trạng thiếu hiêu biết pháp luật khi giải quyết các tranh chấp sẽ đây các doanh nghiệp vào nguy cơ ưắng tay, nhất là trong bối cảrứi các giao dịch quốc tế ngày càng gia tăng. Một điều dễ hiểu là, khi Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới (VVTO), cũng đồng nghĩa vói việc phải thực hiện các nghĩa vụ thành viên, các cam kết quốc tế. Việc đó không chi đặt doarửi nghiệp mà cả các cơ quan nhà nước trước sức ép cạnh tranh gay gắt. Thực tiễn cho thấy, bước vào hội nhập kũứi tế quốc tế, các doanh nghiệp ưong nước đã không phải ít lần "lao đao" vì gặp phải các vụ tranh chấp thương mại quốc tế. Và trong đó, có những vụ doanh nghiệp Việt Nam đã bị thua kiện dẫn đến thiệt hại hàng triệu USD chỉ vì sự thiếu hiểu biết pháp luật thương mại, tập quán kúih doanh quốc tế. Trong khi đó, doanh nghiệp khi cần thuê luật sư để đàm phán giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế thì doanh nghiệp lại gặp khó 148
khăn khi trong nước không có luật sư đáp ứng được yêu cầu do còn thiếu trình độ ngoại ngữ, thiếu Idnh nghiệm trong tư vâh, đại diện cho doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia giao dịch hoặc giải quyết tranh chấp phát sữih trong các giao dịch thương mại. Vì vậy, hầu hết các vụ kiện quốc tế vừa qua, doanh nghiệp đều phải thuê luật sư nước ngoài. Trình độ ngoại ngữ của đội ngũ luật sư nước ta hiện nay đang là một hạn chế lớn khi luật sư tham gia vào các mối quan hệ thương mại quốc tế. Nhiều luật sư khó chen chân vào việc tư vấn cho các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam do trình độ ngoại ngữ kém. . Đặc biệt, khi Việt Nam tham gia vào WTO thì luật sư lại càng phải hiểu sâu về pháp luật các nước, có như vậy mới đáp ứng được yêu cầu của khách hàng. Trình độ ngoại ngữ là một yếu tố không thể thiếu đê’ tiếp cận với pháp luật nước ngoài cũng như luật sư nước ngoài. Thực tế cho thấy, một số luật sư có trình độ ngoại ngữ thì lại thiếu kừửi nghiệm hành nghề, còn những luật sư có kũih nghiệm thì lại kém về ngoại ngữ. Sự phát tiển mạnh mẽ của các quan hệ thương mại cùng với sự thay đổi ữong nhận thức của doanh nghiệp về vị trí, vai trò của luật sư làm gia tăng nhu cầu sử dụng dịch vụ luật sư và cũng gia tăng yêu cầu đối với dịch vụ pháp lý của luật sư, đặc biệt là khả năng hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp ữong các quan hệ thương mại quốc tế. Điều này đòi hỏi các luật sư Việt Nam phải tăng cường năng lực, không chi dừng lại ở việc tìm hiểu các quy định pháp luật trong nước mà còn nắm chắc những tập quán thương mại quốc tế, pháp luật quốc tế và pháp luật của nước đối tác. Đặc 149
biệt là, đòi hỏi về khả năng ngoại ngữ, tm học đặt ra rất lớn đế luật sư có thê’ nghiên cứu, tìm hiểu cũng như tham gia kỹ năng tư vấn, tranh tụng, giúp đỡ và hỗ trợ doanh nghiệp trong quá trình kữửì doanh. c) Quy tắc tốtụng trọng tài: Tố tụng trọng tài được hiểu là tổng hợp các quy định về trình tự, thủ tục giải quyết trarửi chấp thương mại bằng Trọng tài. Thòi điếm bắt đầu tố tụng Trọng tài là khác nhau giữa Trọng tài quy chế và Trọng tài vụ việc. Trong trường hợp tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài quy chế, nếu các bên không có thỏa thuận khác thì thời điểm bắt đầu tố tụng Trọng tài được tính từ khi Trung tâm Trọng tài nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn. Trường hợp tranh chấp được giải quyết tại Trọng tài vụ việc, nếu các bên không có thỏa thuận khác thì thời điểm bắt đầu tố tụng Trọng tài được từih từ khi bị đơn nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn. Do bản chất Trọng tài là hình thức tài phán tư mà ở đó quyền lực Trọng tài có được là do các đương sự thỏa thuận ủy quyền, không mang túrh quyền lực nhà nước, do đó, có nhiều điểm khác với tố tụng tại Tòa án. Tố tụng trọng tài không chỉ bao gồm những quy địrửi của pháp luật mà còn bao gồm cả quy tắc tố tụng do các Trung tâm Trọng tài đưa ra và quy tắc tố tụng do chứứi các bên tranh chấp tự thỏa thuận - trong trường hợp tranh chấp được giải quyết bởi Trọng tài vụ việc. Thông thường, pháp luật về Trọng tài của các nước chỉ quy định những vâtn đề mang túữi nguyên tắc về tố tụng trọng tài, còn các thủ tục, trình tự cụ thê’ đều 150
do các Trung tâm Trọng tài xây dựng thành các bản quy tắc tố tụng trọng tài riêng của Trung tâm mình. Do đó, trên thực tế, không tồn tại một bản quy tắc Trọng tài thống nhất, áp dụng chimg cho tất cả các hình thức Trọng tài hay các Trung tâm Trọng tàib Tố tụng trọng tài, so với Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003, Luật Trọng tài thương mại năm 2010 quy định rõ hơn những điểm dưới đây: Thứ nhất, xác định tố tvmg trọng tài bắt đầu từ khi Trung tâm Trọng tài nhận đơn kiện của nguyên đơn, hoặc từ khi bị đơn nhận được đơn kiện của nguyên đơn nếu vụ tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài vụ việc. Thòi điểm này có ý nghĩa quan trọng, nhất là để xác định xem vụ ữanh chấp có còn thời hiệu giải quyết hay không. Thứ hai, phí trọng tài do Tnmg tâm Trọng tài âh định hoặc do Hội đồng Trọng tài ấn định nếu vụ việc được giải quyết bởi Trọng tài vụ việc. Thứ ba, địa điểm giải quyết vụ tranh chấp do các bên thoả thuận. Luật Trọng tài thương mại năm 2010 bỏ quy định về địa điểm phải bảo đảm thuận tiện cho các bên trong việc giải quyết, vì đây là quy định khó áp dụng trong thực tế, bởi lẽ, trong nhiều trường hợp các bên có trụ sở tại những địa điểm khác nhau, hầu hết là ở những nước xa nhau nên rất khó có thế sắp xếp địa điếm giải quyết thuận lợi cho cả hai bên. Trên thực tế, đã có trường hợp các bên 1. Đào Văn Hội: Hoàn thiện pháp luật giải CỊuyêltranh chấp kinh tế ở nước ta hiện nay, Tlđd, tr.45. 151
lấy lý do không thuận tiện về địa điểm làm lý do để xin hủy quyết định trọng tài. Luật chi quy định rằng: Các bên có quyền thoả thuận địa điểm giải quyết tranh chấp, trường họp không có thoả thuận thì Hội đồng Trọng tài quyết đmh (Điều 11 Luật Trọng tài thương mại năm 2010). Thứ tư, nếu bị đơn cho rằng vụ tranh chấp không thuộc thẩm quyền của Trọng tài, không có thoả thuận Trọng tài hoặc thoả thuận Trọng tài vô hiệu thì phải nêu trong bản tự bảo vệ đó. Luật Trọng tài thương mại năm 2010 đã kế thừa Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 khi quy định việc gửi bản tự bảo vệ. Đây vừa là quyền, vừa là nghĩa vụ tố tụng của bị đơn khi nhận được đơn khởi kiện và các tài liệu kèm theo của nguyên đơn. Đây là điếm tiến bộ, phù hợp với thực tiễn thương mại ngày nay khi mà tranh chấp thương mại ngày càng đa dạng và phức tạp, nhiều vụ mang tính chuyên môn sâu, nên bên nào cũng có lý lẽ, lập luận để bảo vệ quyền lợi của mình, thậm chí bị đơn có thể chứng rrdnh bên vi phạm nghĩa vụ dúnh là nguyên đơn chứ không phải bị đơn. Quyền tự bảo vệ thông qua việc gửi bản tự bảo vệ bảo đảm cho một quá trình tố tụng công bằng. Luật Trọng tài thương mại năm 2010 cho phép bị đơn có quyền kiện lại nguyên đơn về những vẩh đề có liên quan đến vụ tranh chấp. Đơn kiện lại của bị đơn phải được gửi cho Trung tâm Trọng tài. Trong trường hợp vụ tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài vụ việc, đơn kiện lại phải gửi cho Hội đồng Trọng tài và nguyên đơn. Đơn kiện lại phải được nộp cùng thời điểm nộp bản tự bảo vệ. Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được đơn kiện lại. 152
nguyên đon phải gửi bản tự bảo vệ cho Tmng tâm Trọng tài. Trường họp vụ tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài vụ việc, nguyên đơn phải gửi bản tự bảo vệ cho Hội đồng Trọng tài và bị đơn. Việc giải quyết đơn kiện lại do Hội đồng Trọng tài giải quyết đơn khởi kiện của nguyên đơn thực hiện theo quy định của Luật Trọng tài thương mại năm 2010 về trình tự, thủ tục giải quyết đơn khởi kiện của nguyên đơn. Luật Trọng tài thương mại năm 2010 quy định thời hiệu khởi kiện giải quyết vụ tranh chấp bằng họng tài là hai năm. Các bên có quyền thoả thuận về việc xác định thời điểm bắt đầu của thời hiệu. Nếu các bên không có thoả thuận thì thcri điểm đó được xác định theo các quy định của Bộ luật dân sự năm 2005. Quy định này đã khắc phục được những hạn chế của quy định trước đây trong Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003. Theo quy định của Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003, đối với vụ ưanh chấp mà pháp luật không quy định thời hiệu khởi kiện thì thời hiệu khởi kiện giải quyết vụ tranh chấp bằng Trọng tài được tính là hai năm kế từ ngày xảy ra tranh chấp, trừ trường hợp bất khả kháng. Thực tiễn trong thời gian thi hành Pháp lệnh cho thấy, việc quy đmh thời điểm bắt đầu của thời hiệu khởi kiện như vậy bộc lộ nhiều bất cập, vì thế nào là sự kiện "ngày xảy ra tranh chấp" thường được mọi người nhìn nhận theo những tiêu chí chủ quan của mình và cụm từ "trarứi chấp" cũng thường được địrửí nghĩa theo cách hiểu của mỗi người. Mặt khác, cách xác định thời hiệu theo Luật Trọng tài thương mại năm 2010 phù hợp với quy đmh của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 (sửa đổi, bổ sung 153
năm 2011) (khoản 3 Điều 159) dõng như Bộ luật dân sự năm 2005 (Điều 427, Điều 607). Theo đó, thời hiệu khởi kiện giải quyết vụ tranh chấp bằng Trọng tài sẽ được tính từ ngày "quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm". Cách xác định thời hiệu khỏi kiện rửiư vậy có ưu điểm là dễ xác địrửi. Tuy nhiên, cách thức quy định thời điểm bắt đầu thời hiệu khởi kiện là thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm chỉ được mộtSỐ nước áp dụng. Quan điểm của nhiều nước khác lại coi thời điểm bắt đầu thòi hiệu khởi kiện là thòi điểm người có quyền biết hoặc phải biết về việc người khác xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Nhằm khuyến khích các bên tranh tụng ứng xử nhanh để việc giải quyết trarửi chấp tại Trọng tài bảo đảm thòi gian và hiệu quả, khuyến khích cách hành xử có trách nhiệm và giữ gìn uy túi, hạn chế các hành vi bội tín và hành xử mâu thuẫn trong tố tụng trọng tài, Luật Trọng tài thương mại năm 2010 đã đưa khái niệm "Mất quyền phản đối" (Điều 13). Theo quy định này, một bên sẽ mất quyền phản đối tại Trọng tài hoặc Toà án, nếu biết quyền của mình bị vi phạm mà không phản đối trong thòi hạn quy định bởi Luật Trọng tài thương mại. II. THựC TIỄN VẬN HÀNH c ơ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THAY THẾ ở VIỆT NAM 1. Thực tiễn vận hành phương thức thương lượng Khi có tranh chấp phát sừửi, thương lượng là phương thức đầu tiên không chỉ được các doanh nghiệp áp dụng 154
mà còn được cả các luật sư vód nhiệm vụ tư vấn giải quyết tranh chấp khuyên khách hàng của mình lựa chọn. Mục đích các doanh nghiệp lựa chọn phưong thức này phần lớn là muốn duy trì quan hệ hợp tác làm ăn. Phưong thức thưong lượng được các doanh nghiệp sử dụng không chỉ ngay sau khi phát sừih tranh chấp mà còn trong suốt quá ưình giải quyết tranh chấp. Khi có tranh chấp thương mại xảy ra, các bên chủ động liên hệ, gặp gỡ rửiau để cùng tìm ra giải pháp tháo gỡ mâu thuẫn. Ngay cả khi hanh chấp và mâu thuẫn được tiến hành giải quyết bằng các phương thức khác như hòa giải, Trọng tài hay Tòa án, thì các bên vẫn tiếp tục thương lượng với nhau. Qua quá trình khảo sát của Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp về "Thực trạng tranh chấp, giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế của doarửi nghiệp Việt Nam và vai trò của các thiết chế tư pháp, bổ trợ tư pháp" cho thấy, phần lớn doanh nghiệp đều lựa chọn thương lượng như một phương thức giải quyết tranh chấp đầu tiên. Theo số liệu thống kê từ việc khảo sát thực tiễn đối với các doarứi nghiệp thuộc địa bàn điều tra cho thấy có 82,5% doanh nghiệp cho biết thương lượng là phương thức đâu tiên mà doarửi nghiệp lựa chọn nếu xảy ra tranh chấp, bất đồng, trong khi đó việc lựa chọn phương thức Trọng tài chiếm 7,1%, Tòa án chiếm 2,3%, hòa giải 5,6%k 1. Dương Thanh Mai (chủ nhiệm dự án): Dự án điêu tra cơ bản về thực trạng tranh chãp, giải quyêì tranh chấp thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam và vai trò của các thiết chế tư pháp, bô’ trợ tư pháp, Tlđd, (tr.66). 155
Cũng trong dự án điều tra này cho thấy, trong tổng số 367 doanh nghiệp đã gặp tranh chấp trả lời phiếu khảo sát có 270 phiếu doanh nghiệp có vụ tranh chấp thương mại quốc tế giải quyết bằng phương thức thương lượng trực tiếp (trong đóSỐ vụ việc doanh nghiệp đã thực hiện việc thương lượng thành công là 544/758 vụ)k Như vậy, có thể thấy rằng, các doanh nghiệp cũng đã sử dụng thương lượng như là một phương thức giải quyết harửi chấp tương đối nhiều, và tỷ lệ thương lượng thành công cũng khá cao. Về thời điểm thực hiện việc thương lượng. Thực tiễn cho thấy, việc thương lượng giữa các bên diễn ra liên tục trong quá ưìrửi giải quyết ưanh chấp. Theo thống kê từ các bản án, quyết định mà nhóm khảo sát thu thập được, trong tổng số 34 quyết định đình chi giải quyết vụ án tranh chấp thương mại quốc tế, thì gần một nửa trong số đó căn cứ để Tòa ra quyết định đình chi là do đương sự rút đơn khởi kiện, rút đơn kháng cáo do thương lượng thàrửi công. Tranh chấp giữa Công ty Cô’phan vật tư nông nghiệp NA và Công ty SPA. Các bên đã khởi kiện ra Tòa án nhân dân HN và Toà đã có Bản án kinh tế sơ thẩm sô' 37/2006/KDTM-ST ngày 20-4-2006. Ngày 05-5-2006, các bên có kháng cáo nội dung bản án sơ thẩm trên và Tòa Phúc thẩm Tòa án nhân dân tôĩ cao tại Hà Nội đã thụ lý giải quyết vụ án theo trình tự thủ tục phúc 1. Dương Thanh Mai (chủ nhiệm dự án): Dự án âìêu tra cơ bản về thực trạng tranh chấp, giải quyêì tranh chấp thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam và vai trò của các thiết chế tư pháp, bô’ trợ tư pháp, Tlđd, (tr.66). 156
thẩm. Tuy nhiên, tại phiên tòa phúc thẩm ngày 14-8-2006, đại diện hợp pháp của nguyên đơn đã xin rút toàn bộ nội dung kháng cáo, phía bị đơn triệu tập lân thứ 2 mà vẫn vắng mặt, bị coi như từ bỏ việc kháng cáo, do vậy, Tòa phúc thẩm đã đình chỉ xét xử phúc thẩm. Qua liên hệ với doanh nghiệp thì lý do của việc rút kháng cáo, từ bỏ quyền kháng cáo như trên là do các bên đã tự dàn xếp giải quyết tranh chấp với nhau. (Nguồn: Quyêì định đình chỉ việc xét xử phúc thẩm án dân sự sô' 155/2006/KDTM-QĐPT, ngày 14-8-2006 của Toà Phúc thẩm - Tòa án nhân dân tôi cao tại Hà Nội). Trong vụ việc yêu cầu bồi thường thiệt hại hợp đông giữa nguyên đơn là Công ty xuất nhập khâu V và tàu Ch, sau đã có đơn khởi kiện, ngày 11-5-2007 nguyên đơn lại có đơn đê nghị rút đơn khởi kiện đểhai bên tự hòa giải và thương lượng với nhau. Căn cứ vào đê nghị của nguyên dơn, Tòa án nhẵn dân thành phô'HP đã Quyêì định đình chỉ giải quyêt vụ án dân sự số0412007ỈQĐ-ST. Hay trong vụ án tranh chấp hợp đông mua bán giữa Công ty Lương thực và Công nghệ thực phẩm và Công ty SOE: Theo Quyêỉ định đình chỉ giải quyết vụ án kinh tếsô'128/ĐC-KTST, ngày 12-5-2004, tại Tòa án nhân dân thành phốH mặc dù tranh chấp đã được Tòa án nhân dân thành phốH thụ lý nhimg sau đó, các bên đã tự thương lượng và giải quyêì thỏa đáng nên ngày 11-5-2004, nguyên đơn là Công ty Lương thực và Công nghệ thực phẩm đã có Văn bản xin rút đơn khởi kiện đôĩ với Công ty SOE. Căn cứ Công văn đó; điểm b, khoản 1 và khoản 2 Điêu 39 Pháp lệnh thủ tục giải quyêì các vụ án kinh tế; căn cứ điểm 1, Điêu 18 Nghị định 70/CP 157
ngày 12-6-1997 của Chính phủ ve án phí, lệ phi, Tòa án ra CỊuyă định đình chỉ giải quyêì vụ án kinh tế đã thụ lý. Ngoài ra, việc thưong lượng giữa các bên cũng được thực hiện trong suốt quá trình Tòa án, Trọng tài, hòa giải giữa các bên. Bên cạnh vai trò hòa giải của cơ quan tài phán, không thể phủ rứìận việc các bên vẫn tiếp tục trao đổi và có thiện chí để đi đến phưcmg án thống lứiất. Tuy nhiên, nhiều trường họp thương lượng không thực hiện được do đối tác không thiện chí thương lượng. Nếu như trong giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài hoặc Tòa án, các bên tranh chấp đều phải tuân thủ những thủ tục, trình tự nhất định theo quy định pháp luật hoặc theo quy tắc tố tụng Trọng tài thì đối với biện pháp thương lượng, quy trình hoàn toàn do các bên chủ động quyết định. Trên thực tế, việc thương lượng thông thường được các bên tiến hành theo 4 bước như sau: Bước 1: Định hướng và hình thành các quan điểm thương lượng: Sau khi phát sinh những bất đồng, mâu thuẫn, tranh chấp, một hoặc các bên liên hệ với bên kia để bày tỏ mong múốn và thiện chí của mình ữong việc thương lượng để tháo gỡ mâu thuẫn, tranh chấp. Khi các bên đã đồng ý thương lượng thì mỗi bên sẽ định hướng và hình thành quan điểm thương lượng với các phương án đàm phán từ mức đạt được ý muốn cao nhất đến mức trung bình và mức thấp nhất có thể chấp nhận được. Bước 2: Tranh luận và thuyết phục: Các bên sẽ trực tiếp trao đổi, đàm phán để đạt đến một cách giải quyết mà các bên đều chấp nhận được. Trong quá 158
trình này, các bên sẽ sử dụng khả năng lập luận và thuyết phục của mình để điều hòa lợi ích và có thê có sự rủiân nhượng lẫn nhau. Việc trao đổi, đàm phán có thế thông qua trực tiếp gặp gỡ nhau để thưcmg lượng hoặc thưcmg lượng gián tiếp qua công văn, tài liệu, thư từ, thư điện tử, fax, điện thoại Bước 3; Tim ra lối thoát hoặc khủng hoảng: Không phải tất cả các hanh chấp đều có thể dễ dàng thưong lượng được. Có lúc, vân đề thương lượng đi đêh khủng hoảng, bế tắc, lúc này đòi hỏi hơn nữa sự thiện chí của các bên cũng như quyết tâm thương lượng để cùng rthau tìm lối thoát cho việc giải quyết này. Bước 4: Thỏa thuận hoặc thất bại: Việc thương lượng có thể đi đến kết quả là đạt được thoả thuận, cũng có thể là thất bại. Trường hợp các bên đạt được sự thỏa thuận thì sự thỏa thuận đó được xem như một thương lượng mới, thường các bên, để bảo đảm cho thỏa thuận đó được thực hiện nghiêm chinh đều đưa vào điều khoản bổ sung, phụ lục của hợp đồng. Khi đánh giá về lý do lựa chọn thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp thì, đa số các doanh nghiệp chọn phương thức thương lượng để duy trì quan hệ đối tác (42%), số doanh nghiệp chọn để tiết kiệm chi phí chiếm 18%, doanh nghiệp chọn đế thuận lợi cho các bên (24%), doanh nghiệp chọn để giữ bí mật kũứi doanh (9%), nharửi gọn ’ 1. Xem Dương Thanh Mai (chủ nhiệm dự án): Dự án đừu tra cơ bản về thực trạng tranh chấp, giải quyêì tranh chấp thương mại quốc tế cùa doanh nghiệp Việt Nam và vai trò của các thiẽì chê'tư pháp, bô’trợ tư pháp, Tlđd. 159
Mặc dù có nhiều ưu điếm vượt trội hon so với các phưong thức giải quyết tranh chấp thưong mại khác, song, trên thực tế, vẫn còn nhiều doanh nghiệp e ngại sử dụng phưong thức này bởi tứứi hiệu quả của nó, cụ thể: Thứ nhâì, do phương thức này chỉ dựa trên sự thỏa thuận của các bên nên biên bản thương lượng không mang tứửi ràng buộc. Sau khi các bên thương lượng thành công, nếu các thỏa thuận chỉ được ghi nhận trong văn bản thương lượng thành, không được đưa vào như một cam kết mới của hợp đồng thì các bên có thê không tự nguyện thi hành mà không phải chịu bất kỳ ràng buộc nào. Thứ hai, mặc dù phương thức thương lượng dựa trên nền tảng là sự thỏa thuận thống nhất, hài hòa lợi ích của các bên, tuy nhiên, trên thực tế, một bên phải chịu thiệt thòi khi thương lượng là rất lớn nếu như vỊ thế, trình độ hiểu biết và kinh nghiệm của các bên tranh chấp có sự chênh lệch cao. Thứ ba, các doanh nghiệp e ngại phương thức thương lượng dễ trở thành khe hở cho doanh nghiệp vi phạm nghĩa vụ cố tình trì hoãn, kéo dài thời gian để qua thời hiệu khởi kiện. Thứ tư, một nhược điếm lớn của phương thức thương lượng là các bên thường không thỏa thuận được gì bởi khi đã có tranh chấp thì quan điểm của các bên thường rất khác nhau. Do vậy, giải quyết tranh chấp theo phương thức này chi đạt được kết quả khi các bên đều có mong muốn bảo đảm lợi ích chứìh đáng của nhau và các bên thấy được hậu quả bất lợi mà các bên phải gánh chịu khi giải quyết theo phương thức đó không thành. Chúih vì vậy, có thể nói, sự thành công của phương thức thương lượng phụ thuộc vào 160
ý thức xây dựng, sự hiểu biết pháp luật và bản chất vụ tranh chấp giữa các bên. Thứ năm, kết quả thương lượng phụ thuộc rất nhiều vào kỹ năng thương lượng và ý thức tự nguyện thi hành của các bên tham gia tranh chấp. Thương lượng là biện pháp có nhiều ưu việt để giải quyết tranh chấp, song do cách giải quyết này chỉ là giữa các bên với nhau, không có người đứng giữa để điều hoà lợi ích nên mức độ bảo đảm quyền lợi phụ thuộc rất nhiều vào kỹ năng cũng như năng lực đàm phán của doarửi nghiệp. Với thực tế là, doanh nghiệp Việt Nam g'ân như mới tham gia vào quan hệ thương mại quốc tế so vói các đối tác nước ngoài khác, kữih nghiệm ít ỏi, mức độ cọ sát không nhiều, tiềm lực tài chứih thấp, nhất là việc sử dụng dịch vụ pháp lý chưa được các doanh nghiệp quan tâm và đầu tư đúng mức nên không khó khăn gì để có thể đoán biết rằng năng lực thương lượng để giải quyết các tranh chấp của doanh nghiệp cũng khó có thế so được với đối tác nước ngoài. Các cuộc trao đổi với luật sư, doanh nghiệp cũng cho thấy một thực tế là, không chi khi đàm phán hợp đồng mà ngay cả khi thương lượng để giải quyết tranh chấp, nhiều doaiữi nghiệp cũng vẫn không có những kế hoạch và chiến lược đàm phán rõ ràng để có những bước tiến, thoái hợp lý khi thương lượng nhằm bảo đảm thu được thắng lợi cho việc thương lượng’. 1. Xem Dương Thanh Mai (chủ nhiệm dự án): Dự án điêu tra cơ bản về thực trạng tranh chấp, giải CỊuyẽt tranh chấp thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam và vai trò của các thiết chế tư pháp, bô’trợ tư pháp, Tlđd. 161
về ý thức tự nguyện thi hành, các doanh nghiệp Việt Nam hiện nay chưa có ý thức tốt trong việc chấp hành các thỏa thuận trong biên bản thưcmg lượng thành, nhất là các doanh nghiệp vi phạm nghĩa vụ. Thực tế, các vụ tranh chấp giải quyết thành công nhờ thương lượng đa phần là những vụ việc có giá trị tranh chấp không lớn hoặc quy mô nhỏ. Việc lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp trong kừih doanh có tầm quan trọng đặc biệt bởi nó ảiứi hưởng tói mức độ thiệt hại của doanh nghiệp một khi thương vụ bị đổ bể. Trong một khảo sát của Tòa án nhân dân tối cao thì, hầu hết các doanh nghiệp tham gia khảo sát khi được hỏi đều cho rằng, họ đã có những tứứi toán, cân nhắc trước khi lựa chọn sử dụng một phương thức giải quyết tranh chấp kừứi doanh thương mại. Nhiều doanh nghiệp tham gia khảo sát đã từng giải quyết tranh chấp kừửi doanh thương mại tại Tòa án đều cho rằng, việc đưa tranh chấp kừih doanh thương mại ra giải quyết tại Tòa án là phương án cuối cùng sau khi doanh nghiệp đã nỗ lực tiến hành thương lượng, đàm phán với đối tác. Trên thực tế, trong những tranh chấp kữứì doanh thương mại được đưa ra giải quyết tại Tòa án, mức độ mâu thuẫn giữa các bên đối tác đã ở mức cao. Chừih vì vậy, nhiều trường hợp, việc hòa giải bằng Tòa án không đạt được. Cũng theo kết quả khảo sát của Toà án nhân dân tối cao trong chương trìrửì "Hỗ trợ doanh nghiệp" thực hiện năm 2007, các doanh nghiệp tại 6 tỉrứi, thành phố thuộc địa bàn khảo sát đã từng phát sừih tranh chấp thương mại, có 42,2% doanh nghiệp được hỏi đã lựa chọn phương thức 162
giải quyết trarửi chấp bằng thưcmg lượng, đàm phán trực tiếp với đối tác. Tuy nhiên, chỉ có 20,3% doanh nghiệp được hỏi cho rằng, việc giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, đàm phán trực tiếp với đối tác là có hiệu quả. Nhiều doanh nghiệp được hỏi cho biết, mặc dù trong quá trình thương lượng, đàm phán với đối tác để giải quyết tranh chấp, các bên đã đạt được những thoả thuận tích cực để giải quyết tranh chấp nhimg sau đó, bên đối tác không thực hiện theo những thoả thuận đã đạt được, trong khi doanh nghiệp không có một công cụ pháp lý nào để bắt buộc đối tác tôn trọng và thực hiện theo các thoả thuận đã đạt được. Điều đó chi ra rằng, việc thiếu sự bảo đảm pháp lý đã dẫn đến việc phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng không đạt được hiệu quả tích cực như bản chất vốn có của nó. Để đạt được kết quả cao trong thương lượng đòi hỏi các bên phải có thiện chí, trung thực, hợp tác và phải am hiểu về vấn đề chuyên môn và pháp luật, thông thường cần có sự kết hợp chặt chẽ giữa các chuyên gia kinh tế, kỹ thuật và các chuyên gia pháp lý để đạt được thành công trong thương lượng. Thực tiễn cho thấy, việc tham gia của các chuyên gia pháp lý trong quá trình thương lượng thì vâh đề đạt đến thỏa thuận thường cao hơn. Nếu như việc tham gia của các chuyên gia kừửi tế, kỹ thuật sẽ giúp các bên "cân đo" và tìm ra giải pháp chung về mặt chuyên môn thì, việc tham gia của các chuyên gia pháp lý sẽ giúp đánh giá về mặt pháp lý, dự liệu khả năng "thắng thua" hong trường hợp giải quyết thông qua thiết chế tài phán, từ đó 163
dự kiến được mức độ mà thưong lượng có thể đạt được cũng như đặt ra những phương án cho việc thương lượng. Phát triển phương thức giải quyết trarửi chấp bằng thương lượng sẽ góp phân thúc đẩy cho các quan hệ thương mại, đồng thời, giảm thiểu và hạn chế được các tranh chấp phát sữứi. Để thực hiện điều đó trước tiên cần hoàn thiện hệ thống pháp luật trong lĩnh vực thương mại: cần có quy định bảo đảm thực thi các thỏa thuận giữa đôi bên. Các kết quả thương lượng thàrửi cần phải được bảo đảm thực hiện. Thương lượng là dựa trên sự tự nguyện, ý chí của các bên, vì thế, quy định pháp luật điều chỉnh phương thức thương lượng trong giải quyết tranh chấp không phải là nhiềii. Tuy nhiên, đã là một phương thức giải quyết ữanh chấp, nó cần có các điều kiện đế bảo đảm thực thi và áp dụng trên thực tế, có như vậy, phương thức thương lượng mới có thể hoàn thành được tốt nhiệm vụ của nó là một phương thức hữu hiệu, ít tốn kém về mặt thời gian, chi phí, công sức và giảm thiểu hiệu quả các tranh chấp dễ xảy ra. 2. Thực tiễn vận hành phương thức hòa giải a) TỔ chức và hoạt động hoà giải tại Việt Nam: Một trong những lợi thế quan trọng của phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải so với các phương thức khác chúih là, việc các bên tranh chấp có thể tự do thỏa thuận lựa chọn bên thứ ba là tổ chức hoặc cá nhân bất kỳ mà họ cảm thấy đủ năng lực và uy tm để tham gia hòa giải vụ việc. Pháp luật Việt Nam chưa có quy định 164